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项目融资法律新制度
一．项目融资法律新制度
（一）项目融资的概念和特点
项目融资近30年来已经成为大型工程项目筹集资金的常用方法，但作为一个术语并没有公认的定义。

在北美洲，金融界习惯上将无追索权和有限追索权的融资活动称为项目融资。

在欧洲，则把针对具体项目的所有融资活动都称为项目融资。

美国银行家彼得·内维特在《项目筹资》的著作中认为，项目融资是为一个特定经济实体所安排的融资，其贷款人在最初考虑安排贷款时，满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源，并以该经济实体的资产作为归还贷款的保障。

按照这一解释，项目融资偿还贷款的资金来源被限于融资项目本身，包括项目未来的现金流量和项目本身的资产价值，借款人对贷款不负责任或不负主要责任。

项目融资有别于传统的融资方式。

传统的公司融资是公司利用其本身的资信能力来融通资金，贷款人决定是否提供贷款的主要依据是借款人的信用和偿还能力，而非项目的盈利能力；项目融资的贷款人则要从项目的盈利中寻求贷款安全。

具体而言，项目融资有以下特点:
1、项目融资不要求项目发起人大量的股权投资，项目的资金主要来自以项目为基础的融资。

2、项目融资是无追索权或有限追索权性质的融资，项目贷款人主要依赖项目自身的信用，而不是借款人的信用。

无追索权的项目融资又称纯碎的项目融资，是指贷款人对作为借款人的项目主办人没有任何追索权的项目融资。

无追索权的项目融资在20世纪20年代最早出现在美国得克萨斯州的油田开发，当时的开发商的投资能力非常有限，贷款的偿还只能基于石油资源储藏量以及原油购买新协议所提供的信用支持。

1有限追索权有三种理解：（1）有限追索权是指对项目主办人的追索权是有限的，仅以项目主办人投入到项目公司中的股本金为限；（2）1George,Giddy,International Finance Handbook, Wiley Interscience,p734.
有限追索权对项目主办人的责任是有限的，仅以其对项目的担保数额为限；（3）有限追索权具有以上两个含义。

3、项目融资能分散项目风险。

成功的项目融资可以在各参与方之间实现项目风险的分担。

这些参与方包括项目发起人、债权人、原材料或设备的供应商、工程承包商、项目产品或服务的买方、保险商和政府。

2例如，长期电力销售新合同中由买方提供预付款，设备供应新合同中项目公司的延期付款，建筑工程中的交钥匙新合同都可以使上述新合同相对人承担项目风险。

4、项目融资可以是非公司负债型的融资。

非公司负债型融资是指项目的债务可以不反映在项目主办人的资产负债表中的一种融资方式，所以亦称为资产负债表之外的融资。

这种融资不会恶化项目主办人的资产负债比例，使主办人能以有限的财力从事更多的投资。

5、项目融资有一定的适用范围。

作为一种资本密集型项目筹集资金的方法，项目融资适合于资金量大，投资回收期长的大型工程项目，尤其是石油、煤炭、钢铁、有色金属、森林、电力以及一些大型基础设施建设项目。

6、资金来源的多样化。

就融资方式而言，项目融资可以是债权融资的间接投资，也可以是股权投资的直接投资；就融资渠道而言，项目融资可以来自项目产品的买方支付的预付款，也可以来自设备或原材料的供应商以补偿贸易方式提供的设备或原材料，还可以来自于工程承包商采用“交钥匙”方式等。

项目融资具有以下优点：（1）比传统融资方式更有利于大型项目的融资。

石油、天然气、煤炭、交通运输、电力、化工、通讯等大型项目需要大量资金，传统融资方式中的项目主办人的资信往往不能满足融资要求。

项目融资以项目本身的资产和现金流量作为偿还贷款的担保，使此类项目的融资安排成为可能，如英法海地隧道，融资总额达103亿美元，就是通过项目融资安排的。

3（2）项目融
2张极井：《项目融资》，中信出版社1997年版，第7页。

3Rosemary Bennett, Project Finance,“Morton’s folly”Euromoney.June1993,pp.59—63.
资将项目的现金流量和资产价值作为信用，项目参与各方必然会十分注重项目的法律可行性和经济可行性，有利于项目的成功。

项目的贷款人也会严格履行担保法律程序，有利于贷款人对项目资产的行使追索权。

（二）项目融资的资金来源
国际项目融资的资金来源由直接投资和间接投资组成。

直接投资即股权投资，间接投资主要有以下方式。

1、贷款
（1）国际商业贷款。

通常为辛迪加贷款。

辛迪加贷款包括直接银团贷款和间接银团贷款。

前者是指所有的贷款银行都和借款人签订贷款新协议，后者是指牵头行和借款人签订贷款新合同，然后由牵头行将贷款权转售给其他银行，无需借款人的同意。

（2）出口信贷机构贷款。

出口信贷机构贷款的特点是：①贷款和出口信贷机构所在国的设备出口联系在一起，出口信贷机构成立的目的就是促进本国产品的出口，这一特点限制了项目公司选择项目设备来源的可能性；②出口信贷和出口信贷保险相结合，为了取得出口信贷，借款人必须支付贷款人的出口信贷保险费用，所以，虽然出口信贷的利率较低，但项目公司的融资成本并不一定低于商业贷款；③出口信贷金额不足于购买项目设备，最多为出口设备价格的85％。

（3）政府贷款。

政府贷款包括本国政府贷款和外国政府贷款，政府贷款的一般利率较低，但往往以购买贷款国的商品和劳务为条件。

（4）国家开发银行和保险机构的贷款。

这些贷款往往是无追溯权的贷款，如日本开发银行对在中国投资开发石油、煤炭项目的贷款。

美国海外私人投资公司也可以向项目公司提供此类贷款。

(5)国际金融机构贷款，如世界银行、亚洲开发银行等。

2.发行股票。

如英法海地隧道项目通过发行股票筹资17.2亿美圆，占项目资金总额的16.7%。

又如欧洲迪斯尼乐园项目，发行股票筹资28.56亿法郎，占项目融资总额的19.4％。

项目融资是否包括股权融资，学界有不同的看法。

笔
者认为，项目融资中的股权融资，主要是指项目公司在证券市场发行股票的方式，而不应当包括项目公司发起人的股权投资。

3．存托凭证。

存托凭证(depositorPreceits)是指在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，属于金融衍生工具。

以股票为例，我国的上市公司首先将一定数额的股票委托我国的中间机构（保管银行）保管，又由保管银行通知外国存托银行在当地发行代表该股票的存托凭证，然后，存托凭证就可以在该国的证券交易所或者柜台市场交易。

自1927年摩根银行开创DR业务以来，世界上许多公司如索尼、TDK、香港电讯、英国石油公司等都发行过十亿甚至上百亿美元的DR。

按照DR的发行地不同，DR可以分为ADR(美国存托凭证)、EDR （欧洲存托凭证）、HKDR（香港存托凭证）、SDR(新加坡存托凭证)、GDR(全球存托凭证)等。

4大陆民营造船业龙头扬子江船业，20GG年9月8日在台湾发行TDR(台湾存托凭证)，以每股新台币（下同）18.8元（0.79新元）挂牌上市，一开盘就跳空涨停为20.1元，最后仅成交1400张牢牢锁住，收盘涨停委买张数还有近31万张。

5
ADR是外国公司在美国市场筹资的重要工具，也是美国投资者广泛接受的外国证券形式。

美国法律为了保护国内投资者的利益，规定退休基金只能投资于美国公司的股票，但允许退休基金购买ADR。

从第一张ADR于1927年由摩根银行发行到1996年，美国共发行了1301个ADR。

其中英国占17.4%，阿根廷占11.5%，澳大利亚和日本分别占11.4%和11.3%。

在1301个ADR中只有426个可以在美国三大证券交易系统交易，其余为柜台交易。

1993年以来，我国也在美国发行了四个一级ADR和二个二级ADR。

一级ADR只能在柜台交易，二级ADR可以在证券市场交易。

ADR的发行主要有以下程序：（1）美国投资者委托美国经纪人购入非美国公4Josh Martin, The Return of ADRs, Euromoney December 1995.
5庄慧良：《在台湾发行TDR扬子江开盘即涨停》，见联合早报网2010年9月9日。

司证券；（2）美国经纪人与基础证券所在地的经纪人联系购买；（3）当地经纪人通过当地交易所或场外市场购入所指示的证券；（4）证券发行人将证券存放在当地的托管银行；（5）托管银行立即通知美国存券银行，存券银行即发出ADR交与美国经纪人，每张ADR代表一定数量的基础证券；（6）美国经纪人将ADR交给投资者或者存放在证券信托公司，同时把投资者支付的美元按照当时汇价兑换成相应的外汇给当地的经纪人；（7）当地经纪人将ADR筹集的资金交付给证券的发行人或持有人。

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4．发行债券
（1）欧洲债券。

欧洲债券是一种新型的国际债券。

欧洲债券的特点是：①债券货币不是发行地货币；②债券在多国债券市场销售；③由不同国家的投资银行组成辛迪加包销；④债券发行人可以是发行地人，也可以是外国人。

欧洲债券市场是指所有经营欧洲债券的市场，地理位置并不局限于欧洲。

如在美国发行的以英镑为面值的债券就属于欧洲债券，经营该债券的美国市场同样属于欧洲债券市场。

欧洲债券市场有以下特点：①采取私募方式并主要在票面货币国以外的国家销售；②利息不扣所得税，所以使购买者可以获得高于购买本国债券的收益；
③无需经任何政府批准和注册就可以发行，各国证券法对欧洲债券均不予法律管制，而给予管辖豁免。

（2）ABS方式。

ABS是AssetsBackedSecuritization的缩写，它是以项目所属的资产为支撑的证券化融资方式，即以项目所拥有的资产为基础，以项目资产可以带来的预期收益为保证，通过在资本市场发行债券来募集资金的一种项目融资方式。

1998年4月13日，我国第一个以获得国际融资为目的的ABS证券化融资方案在重庆市推行。

建行重庆市分行选择与香港豪升ABS(中国)控股有限公司达成合作新协议，将首批运作项目定为航空票款、汽车按揭、商业零售等。

我国到目前为止还没有在国内债券市场上发行的ABS债券。

（详见第四章第三部分）6朱怀念：《国际项目融资法律问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第67页。

（三）项目融资的风险
1．完工风险。

完工风险是指项目建设不能按照预定的时间达到规定的各项经济技术指标的风险。

项目完工并非仅指项目竣工，还应符合商业完工标准。

商业完工标准通常包括以下指标：（1）运行指标，即在一定时间内在规定的水平上运行；（2）技术指标，即项目运作达到规定的技术参数；（3）现金流量指标，即在一定时期内达到预期的现金流量标准。

完工风险的分解方法有：（1）固定价格的“交钥匙新合同”；（2）项目主办人的完工担保；（3）项目主办人的备用担保，即项目主办人提供备用资金以防止项目超支；（4）贷款人的提款控制，即贷款进度和项目进度相协调；（5）保险；（6）项目其他参与方的完工支持，如产品购买人和设备提供者的提前支付和延期收费。

2．市场风险。

市场风险是指项目产品的市场容量和销售价格致使项目收入不足于偿付投资和贷款。

市场风险的分解方法有：（1）长期销售新协议；（2）东道国政府的担保。

3．金融风险。

金融风险包括汇率波动风险和利率波动风险。

汇率波动风险又包括动态风险和静态风险。

动态风险又称交易风险，指由于外汇汇率波动而引起的应收资产与应付债务价值变化的风险，在项目融资中表现为：(1)在货物交付或劳务提供后，外汇汇率变化所产生的风险；（2）以外币计价的项目融资，在债权债务没有清偿前外汇汇率变化所产生的风险。

静态风险也称会计风险，是指由于汇率波动引起的资产负债表中某些外汇项目金额变化的风险。

汇率风险分解的方法有：（1）货币掉期合约(currencPswapcontract)，即交易双方在合约中约定确定的交易日期和汇率。

（2）货币期权合约（currencPoptioncontract），合约的内容是期权持有人在未来某一日期按照一个固定的汇率用一种货币兑换另一种货币。

（3）远期外汇合约（forwardforeigneGchangcontract），即根据合约签署日的汇率购买或卖出某种外汇，但实际付款和交割则发生在未来某一日期。

（4）在销售新合同中规定，购买产品支付和外汇贷款相同的货币。

利率风险指由于利率波动而引起的应付债务变化的风险。

在项目融资中主要表现为由于利率提高使项目融资成本增加。

其分解的法律方法是：（1）利率掉期合约（interestrateswapcontract）。

利率掉期是指两个没有直接关系的借款人，由于存在信用等级差别，筹资成本不同，负债结构各异，为了避免利率风险，各方同意通过中介机构向对方支付借款利息成本。

其基本原理是，两个借款人中一人能够在市场上以较好的浮动利率得到贷款，但其希望得到固定利率的贷款，而另一方只能得到固定利率贷款，却希望得到浮动利率贷款，通过互换债务，各自减少融资成本。

（2）利率期权合约（interestrateoptioncontract），即利率期权持有人在未来特定时期，按照预先确定的价格和数量买入一种特定的利率，其要支付一定的期权费。

4．政治风险。

政治风险包括战争险、征用险和外汇险。

分解政治风险的方法有：（1）投保政治风险；（2）在贷款新合同中选择适用外国法；（3）东道国政府作出担保；（4）把各项担保置于东道国管辖之外，如要求东道国以外的人提供担保等。

二．BOT法律新制度
（一）BOT的概念和法律特征
BOT名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Tranfer(建设—经营—转让)形式的简称。

BOT一般的定义是：政府通过契约授予私人投资者一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润；特许权期限届满时，该基础设施将无偿移交给政府。

7BOT的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出的，并首先应用于该国的公共设施的
7余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第143页。

私有化项目。

8BOT投资方式的本质特征在于利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共基础设施的政府职能。

9因此，BOT的应用领域主要是基础设施的建设。

由于其有效地将私人资本引入到原来只有政府承担的公共基础设施建设领域，帮助政府在不增加本国财务负担的情况下，完成耗资巨大的基础设施建设，提高本国基础设施建设水平和人民生活水平，因此很快得到其他国家的效仿，并在世界许多国家特别是发展中国家推广开来。

BOT还有以下变通方式。

（1）BOOT(BUILD-OWN-OPERATE-TRANSFER)，即建设—拥有—经营—转让。

即投资人在项目建成后，在规定的期限内拥有所有权并进行经营，期满后将项目移交给政府。

BOOT与BOT的区别是强调项目公司在规定的期限内对项目既有经营权，又有所有权。

(2)BOO(BUILD-OWN-OPERATE)，即建设—拥有—经营。

即投资人根据政府赋予的特许权，可以建设并长期经营某项基础设施，并不将此基础设施移交给公共部门。

（3）BOOST(BUILD-OWN-OPERATE-SUBSIDIZE-TRANSFER)，即建设—拥有—经营—补助—转让，这种项目通常是盈利比较低的项目，需要政府的补贴，才可能收回投资。

(4)BRT(BUILD-RENT-TRANSFER)，即建设—出租—转让，项目建成以后，由政府拥有所有权，然后租给项目公司经营，经营期满后交给政府。

(5)BT(BUILD-TRANSFER)，即建设—转让，项目建成后即转让给政府，政府分期将收购价格支付给投资者。

这种形式类似于工程承包。

(6)ROT(RENOVATE-OPERATE-TRANSFER)，即修复—经营—转让，项目公司经授权后，对旧的设施、设备进行改造和更新，经营一段时间后交给政府。

(7)TOT （TRANSFER-OPERATE-TRANSFER），即政府将原有的设施，转让给投资者经营一定时间后，再转让给政府。

从上述一组定义中，我们可以看出BOT投融资方式具有以下特征：（1）主体8于安.外商投资特许权项目协议(BoT)与行政合同法[M』.北京:法律出版社，1998;6.
9于安.外商投资特许权项目协议(BoT)与行政合同法[M』.北京:法律出版社，1998;611
特殊性。

BOT投资方式的一方为政府，另一方为企业。

主体之间的权利与义务是通过特许新协议来确定的。

所谓特许新协议是指一个国家的政府与私人投资者约定在一定期间，前者允许后者在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业或自然资源开发等经济活动的新协议。

10（2）客体的特殊性。

BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设，如电力、交通、供水、桥梁、机场、港口等。

这些基础设施项目规模大，投融资风险高，收入来源稳定，建设周期漫长，且通常为东道国政府垄断经营，在国民经济中具有举足轻重的地位。

在经济学中，基础产业分为四类，一是非收益性项目，即建成后不可能有收益但对国民经济发展有重要意义。

二是半收益性项目，即收益不足全部收回投资的项目。

三是收益性非垄断项目，即项目可以有收益并收回投资但并非政府垄断项目。

四是收益性垄断项目，即收益可以收回投资并为政府所垄断的项目。

前两种项目不可能满足投资者的基本要求而不能成为BOT投资项目，第三种项目虽然可以收回投资但非政府垄断，无所谓特许经营，也不能成为BOT投资项目，所以，一般来说，只有第四种项目可以成为BOT投资项目。

（3）权利与义务的复杂性。

BOT项目涉及一系列复杂的新合同安排，如特许新协议、贷款新协议、建设新合同、经营管理新合同等，参加者也涉及到政府、项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等。

（4）财产权利的特殊性。

加工承揽新合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权，BOT投资方式中的项目公司对项目财产拥有所有权。

（5）投资者回报方式的特殊性。

新合同通常的对价是金钱、实物或劳务，BOT特许新协议中政府支付的对价是项目财产的收益。

(6)风险责任的特殊性。

除政治风险或其它约定的风险外，通常东道国政府不承担风险，经营风险由项目公司承担，其他投资的风险一般由新合同当事人共同承担。

(7)结局的特殊性。

通常情况下，项目公司的股东对项目公司清算时的财产拥有剩余资产分配权；特许经营权期限届满，项目公司不进行清算，项目公司的资产无偿地转让给东道国政府。

10姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987版，第356页。

BOT是一种特殊的项目融资，其特殊性表现在：（1）项目融资有无追索权和有限追索权两种方式，BOT通常为无追索权的融资方式；（2）项目融资的资金来源可以全部来自贷款，而BOT的资金通常由股权投资和债权融资两部分组成。

BOT投资和外商投资企业的区别表现在：（1）资金来源不同，外商投资企业的资金来源主要是股权投资，BOT的资金来源主要是债权融资；（2）BOT项目中可以由政府的投资，而外商投资企业中通常不存在政府投资；（3）外商投资企业中的外资比例有限制，而BOT项目中的外资比例没有限制，因为项目最终将交给政府；（4）BOT投资以特许权为前提，一般的外商投资企业没有此前提；（5）一般的外商投资企业经营期满须清算，股东拥有剩余资产分配权，BOT项目公司经营期满，项目财产自动交给政府，不需要清算。

（二）BOT投资方式的新合同的当事人
（1）政府。

政府在BOT投资方式中是特许新协议的一方当事人，利用BOT 投资的基础设施由政府决定，BOT的招标和评标由政府主持，项目公司的营运期限由政府决定，项目的不竞争保证、经营期保证、不对项目实行征收或国有化的保证也只能由政府作出。

（2）项目主办人，即项目公司的投资人。

（3）项目公司。

项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的独资企业或合营企业。

（4）项目贷款人。

BOT投资项目发起人的自有资本往往难以满足项目的资金要求，项目发起人一般以有限的资金作为出资，其余部分由项目公司向国际银团贷款。

（5）项目工程建设公司。

项目工程建设公司要完成工程设计、施工，提供机器、设备、技术。

（6）项目产品、服务的购买人或设施使用人。

（7）项目工程供应商。

项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大，项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备等。

（三）BOT项目中的法律关系
1．项目主办人与项目公司的法律关系。

项目主办人是项目公司的股东，项
目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。

项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系。

当项目主办人为一个投资者时，项目公司为母公司的全资子公司；当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。

2．政府与项目主办人的法律关系。

BOT的特殊性决定了它需要授予经营权的法律文件。

这个法律文件就是特许新协议。

特许新协议的内容以项目公司的权利、义务的确定为核心。

项目主办人是特许新协议可能的当事人。

尽管学界对特许新协议的性质有不同看法，但对政府和项目主办人之间存在一定的权利义务关系是没有疑义的。

3．政府与项目公司的法律关系。

在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。

政府与项目主办人有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是东道国法人。

政府与项目公司之间的关系是国内法基础上的行政法律关系。

4．项目公司内中外合作双方的法律关系。

当BOT项目公司为一个中外合资企业时，就形成了外商与中方合作者之间的法律关系。

从我国目前BOT项目的实践看，中方合作者往往是BOT项目建设经营的传统承担者。

5．项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系。

由于BOT项目融资中贷款比例较高，贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。

因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系是BOT项目中重要的法律关系之一。

项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷而形成的法律关系。

项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是：项目主办人往往是项目贷款的筹措者，项目公司则往往是项目贷款的借款人。

在BOT 项目的前期谈判中，项目主办人与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺；项目公司设立后，就往往由其作为借款人与贷款人签订贷款新合同。

项目主办人。