大陆法系刑法中的“客观的处罚条件”

大陆法系刑法中的“客观的处罚条件”
万志鹏
【摘要】The objective condition of punishment is the reason for containing punishment which is widespread in criminal law of Continental Law System. It means that a person would not be punished before the certain objective condition which is stipulated by criminal law appears since his behavior has constituted a crime. Although there is not any explicit provision about the objective condition of punishment in German criminal code, the criminal law theorists in Germany recognize it commonly. Italian criminal code has explicit provision about the objective condition of punishment in its General Provisions, and in Specific Provisions many crimes involve it. There is also not any explicit provision about it in Taiwan’s“Criminal Code”, but most Taiwan scholars take it as the fourth special element of crime in special circumstances.%“客观的处罚条件”是大陆法系刑法中普遍存在的限制刑罚发动的事由。

它是指行为构成犯罪后，法律规定必须出现一定客观状况才对行为人施加刑罚的情况。

德国刑法虽然没有明文予以规定，但理论界的共识是承认的。

意大利刑法对此在总则中做了明确规定，在分则中也有相当罪名涉及。

中国台湾地区“刑法”虽然也没有明确规定客观处罚条件，但多数学者认为其是特殊情况下的第四种犯罪成立要素。

【期刊名称】《广西民族师范学院学报》
【年(卷),期】2015(000)004
【总页数】5页(P41-45)
【关键词】客观的处罚条件;限制;刑罚
【作者】万志鹏
【作者单位】湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105
【正文语种】中文
【中图分类】DF6
中国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，长期引起学者间关于该罪究竟是故意
犯罪还是过失犯罪的争论。

类似的争论，在中国刑法规定的非法出租、出借枪支罪，不报、谎报安全事故罪，强令违章冒险作业罪等犯罪中都存在，甚至引发部分学者对主观罪过区分为故意与过失的科学性的反思。

责任主义的要求，使现代刑法不能脱离行为人的主观罪过追究行为人的刑事责任。

然而，正如张明楷教授指出，“责任主义并不意味故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素”[1]473。

于是，
以德、日为代表的大陆法系刑法创设了不需要行为人主观认识的客观事实——客
观的处罚条件，以解决某些故意犯罪中超过行为人认识范围的某些客观事实（往往是行为人不能控制或者第三人造成的结果）在犯罪论体系中的地位问题，同时也消除有关故意或者过失的争论。

如果将中国刑法第129条规定的“造成严重后果的”作为客观的处罚条件，则丢失枪支不报罪的主观罪过显而易见得以解决——只能
是故意，其故意对应的客观事实是“不及时报告”。

应该承认，在中国通行的犯罪构成四要件模式中，这一解决问题的思路必然面临体系的障碍。

然而，认真研究“阶层式”的大陆法系刑法如何解决客观处罚条件的问题，对于反思中国传统犯罪构成理论的弊端、检验主观罪过的划分科学性以及解决某些特殊问题都是具有积极意义的。

文章以大陆法系相关国家和地区的立法为视角，重点探讨德国、意大利的刑法以及中国台湾地区的“刑法”的“客观处罚条件”。

在刑事法律上，阻止刑罚发生效果的事项颇多。

自刑事程
序上说，自诉之缺乏、诉讼时效期满、诉讼障碍等都是阻止刑罚产生的原因。

刑事实体法上的事项具有根本不同于程序法上之效果。

程序法上的阻止刑罚事项是非终局性的、非价值性的法定裁量事项，实体法的阻止刑罚事项是带有价值评价的终局性的犯罪成立判断因素。

在大陆法系犯罪论体系中，构成要件相当性、违法性、有责性之模式乃形成一般情形中的犯罪成立结构。

在原则上，绝大多数行为只需具备此等可罚性要件即可构成犯罪而科处刑罚。

但是，在少量情形中，刑法规定尚须出现特定的、不依行为人意志而发生的客观情况才能判定行为的应罚性，此即所谓“客观的处罚条件”（die Objektive Bedingungen der Strafbarkeit）①。

在大陆法系刑法理论上，通常认为之所以设置客观处罚条件，是出于刑事政策上的理由，以达到限制刑罚发动的效果。

客观的处罚条件最早是德国刑法学家所使用的概念。

19世纪德国著名刑法学家宾
丁（Binding）从犯罪不是违反刑法而是违反刑法背后的规范（Norm）角度出发，论证了行为的可罚性有时取决于与规范无关的内容，此即客观处罚条件的最初设想。

其后，许多刑法学家围绕犯罪构成理论对客观的处罚条件进行了逐步深入的研究，但将其看作与构成要件、违法及有责性无关的客观事由的思想并未形成，这也与当时犯罪论体系的不成熟有关。

至20世纪初，著名的刑事近代学派代表人物、德国刑法学家冯·李斯特（Franz von Liszt）明确提出：客观的处罚条件是与犯罪行为
本身无关的外在条件，是属于《刑事诉讼法》意义上的罪责问题。

[2]326也就是说，不具备此种条件仍然成立犯罪，只是在特定情况未出现前不受刑罚处罚。

李斯特同时认为，德国刑法中的第219条②对挑起决斗的处罚，以决斗事实上已经发
生为处罚条件；第227条对互殴行为的处罚条件是互殴导致有人死亡或者重伤；
第172条破坏婚姻行为受处罚以婚姻因破坏而破裂为处罚条件。

这些都是比较典
型的客观处罚条件。

虽然德国刑法自李斯特时代以来历经修改，但后来的学者同样
认可德国刑法中的客观处罚条件存在的事实，而且普遍承认是与不法构成要件行为无关的事实。

耶赛克（Jescheck）认为，“应受处罚性的客观条件”是指与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件的情况，它仅仅取决于客观上存在或者不存在，与行为人的主观认识无关。

[3]667在意大利刑法中，客观的处罚条件是刑法总则中明确规定的刑罚发动条件之一。

意大利著名刑法学家帕多瓦尼（Tullio Padovani）从历史的角度分析了“可罚性的客观条件”（le condizioni obiettive di punibilita）源于古代法官或主权者的刑事裁量权，并认为在现代刑法中，“某些犯罪是否应该受到处罚，的确必须考虑它们客观方面的某些特定条件。

于是，法律就规定某种特定结果的存在，是这些犯罪具有可罚性的必要条件。

”[4]339-340在中国台湾地区，尽管“刑法”中并没有明文规定客观处罚条件，但理论上是普遍承认的。

林山田教授的观点是：“客观之可罚性条件乃指虽然与行为具有直接关系，但既不属于不法，亦不属于罪责之情状，而当作处于不法构成要件之外之一种犯罪要素，系属可罚性之实体要件（Die materiellen Voraussetzungen der Strafbarkeit）。

”[5]313这一观点在台湾学者中具有相当的代表性。

由此可见，在大陆法系国家和地区的刑法理论中，客观的处罚条件是一个得到普遍承认的限制刑罚发动的事由，在功能上起到刑罚羁绊的作用。

作为实体法上发挥限制性功能的客观处罚条件，其效果不但与作为程序法意义上的诉讼障碍有根本的区别，而且与同样为实体法意义上的所谓“一身的排除刑罚事由”（或者称“个人之阻却刑罚事由”）具有完全不同的理由。

后者如德国刑法第173条规定的亲属间通奸罪，如果亲属双方系未成年人则构成处罚之例外，这不妨认为是身份犯的再限制或者称为“消极的身份犯”。

尽管在效果上同客观处罚条件一样都导致被评价为符合构成要件的、违法的、有责的行为因某种不依行为人意志而存在的特殊客观状况而不受刑罚处罚，而且都不乏刑事政策上的理由，但个人之阻却刑罚事由中排除
刑罚的效力仅仅及于具有特殊身份之人，在共同犯罪中并不及于每一个人；但是，只要客观的处罚条件不能出现，任何参与人均不得作为“共犯”而受到刑罚。

总而言之，客观的处罚条件尽管在范围上尚未获得一致的认识，但大陆法系学者基本上都认为客观的处罚条件是出于刑事政策上的理由发挥着限制刑罚发动的功能。

在实定法上，德国刑法在总则中并没有“客观的可罚性条件”之类概念，但在分则中多处可见犯罪行为须具备某种条件“始可处罚”或“始得追诉”之规定。

对此是否就可以承认是客观处罚条件，德国刑法学者之间从来就分歧很大。

不过客观处罚条件作为限制刑罚发动之客观要素确实存在于德国刑法中，却是绝大多数学者的共识。

就现行刑法而言，耶赛克认为，第104条a规定的只有当与德国具有外交关系并且订有互惠保护协定的外国请求处罚时，针对外国的犯罪（第102条—第104条）“始得追诉”是典型的客观处罚条件。

除此之外，第283条第6款规定的“行为人仅在停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回时，始可处罚”也是一种限制处罚事由的纯正的应受处罚性客观条件。

[3]671此外，他还提出了两种不纯正的应受处罚性客观条件：一种为“伪装的刑罚加重事由”（verkappte Strafschaerfungsgruende），其本质属于构成要件而实质上是出于刑事政策理由对责任原则的限制；另一种为“被隐藏的构成处罚的行为情况（verschleierte strafbegruendende Tatumstande），同样是基于刑事政策理由从形式上与不法及责任相区别。

前者的情况如第323条a 规定的醉酒罪，后者如第186条规定的恶言中伤罪。

[3]669-670然而，如果没有必要把相对简单的问题过于复杂化，提出后两种所谓“不纯正的应受处罚性客观条件”其实并无多大价值，至少与真正的客观处罚条件毫不相关。

就德国刑法第323条a规定的醉酒罪而言③，刑法规定的是在醉态状况下实施的犯罪行为也应受处罚，醉酒行为本身是不能进行非法评价的，因而该条的规定实质是原因自由行为的处罚依据；而在第186条规定的恶言中伤罪中④，对捏造或散布的使他人名
誉受损的事实“不能证明其为真实的”附加条件，实际上类似于中国刑法中巨额财产来源不明罪中“不能说明其来源是合法的”规定，应该看成是举证责任倒置在刑法中的特别规定，而与处罚条件无关。

也就是说，只要做出德国刑法规定的捏造或散布贬损他人名誉的行为，法律就推定所言不实、无中生有，而由此反驳控方的指控、证明所言论的“事实”确属真实的举证责任就落到了被告人身上。

如果被告果真能证明该“事实”之真实性，即从根本上不符合“恶言中伤”之形象特征，既不满足构成要件符合性，也无违法性可言。

然而，以洛克辛（Claus Roxin）为代表的一种意见却认为，仅仅是有责地使自己陷入醉酒状态的行为，就已经符合行为构成、违法性和有罪责性了，这一点本身就给刑事惩罚提供了正当性根据。

只是出于刑罚经济性的考虑，才要求行为人在醉态中实施一个违法的构成行为。

[6]690-691但是，如此解释将使刑法的触角不当地延伸到本该其他社会规范调整的领域中去，有悖当代刑法的谦抑性。

并且，必然难以直面这样的质疑：在醉酒罪中，德国刑法究竟惩罚的是什么？如果说惩罚的是醉酒行为本身，则是否符合普通国民的正当性观念？在行为人已经处于醉态但并未采取犯罪行为时，究竟是既遂还是未遂？依笔者看来，德国刑法关于醉酒后要求实施犯罪行为才处罚的规定，在性质上完全不是所谓客观处罚条件，而是适应原因自由行为原理的、为严密法网而做出的努力。

在实质上与中国刑法第18条“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定具有异曲同工之效。

因此，对德国刑法第323条a，只能解释为惩罚的对象仍然是醉酒之后的犯罪行为，该行为必须具备不法构成要件特征，只不过在责任的判断上无须特别进行，这正是原因自由行为理论的价值所在。

不过，就德国刑法第186条恶言中伤罪的分析而言，洛克辛明确地否定了那种认为该罪存在客观处罚条件的说法。

他准确地指出：“很明显，揭露毁坏名誉的事实并不能直截了当地是有罪责的应负责任的不法。

”[6]694这即是说，单纯地制造并散布使他人名誉受毁损的“事实”，并不足以据此认定构成不法行为，更
谈不上有责性问题；只有该“事实”确属无中生有，才是符合构成要件的、违法的、有责的行为。

在此并不存在客观的处罚条件。

尽管德国刑法学界普遍承认客观的处罚条件，但学者们在其范围及在理论体系中的地位还远未取得共识。

绍尔（Sauer）、兰德（Land）和萨克斯（Sax）等人将客观处罚条件看成是构成要件的一部分；齐默（Zimmel）接受与构成要件及不法、罪责并列的纯正客观处罚条件；本曼（Benmann）则完全拒绝承认客观处罚条件。

[3]668-669笔者认为，对德国刑法中的客观处罚条件应做谨慎地认定，真正的与
犯罪成立无关的、纯粹出于限制刑罚发动的客观处罚条件，在德国刑法中只有耶赛克所说的第一种“纯正的应受处罚性客观条件”的情况。

即德国刑法第104条规
定的针对外国的犯罪而设置的“刑事追诉的先决条件”（此种承认在德国刑法界几乎没有争议）、以及第283条第6款、第283条b第3款、第283条c第三款、第283d第4款规定的破产罪中的情况。

这些在破产犯罪中停止支付或破产申请被驳回的条件，也是在性质上被公认属于客观的处罚条件的例子。

[7]86
与德国不同，意大利刑法“总则”第44条明确规定了“可罚性的客观条件”，即：“当法律规定对犯罪处罚必须具备某一条件时，即使造成这一条件出现的结果不为犯罪人所希望，该人也对犯罪负责。

”从该条的规定来看，至少可以得出下列结论：第一，所谓可罚性的客观条件，是在某些情况下行为构成犯罪后是否值得刑罚处罚应该考虑的问题；第二，这种关系处罚与否的客观条件，与犯罪人的主观意志无关；第三，缺乏这种客观的处罚条件，并不影响对符合构成要件行为之不法及罪责的评价。

当然，从该条的规定人们并不能看出刑法将此类缺乏特定条件的危害行为予以犯罪化却又不予刑罚化的实质理由。

有刑法学者将其解释为立法者出于“适当性的考虑”[8]340，实质上是除了出于刑事政策方面的理由外，还有所谓刑法谦抑性
的考虑。

刑法的谦抑性，要求国家在运用刑法时尽量保持紧缩，在可以用其他法律调整时尽量不介入刑法；在不得不运用刑法时，尽量不动用刑罚；在实在需要动用
刑罚时，尽量避免重刑对犯罪人和社会的不利影响。

就客观的处罚条件而言，意大利刑法的规定显然体现了立法者希望将此类行为予以严厉责难性评价但又试图限制处罚范围、使刑法不过度张扬的目的。

在分则上，意大利刑法中的客观处罚条件多处可见⑤，其典型情况是该法第564
条乱伦罪的规定：“与直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或者兄弟姐妹实施乱伦行为，以致造成公共丑闻的，处以1年至5年有期徒刑。

”可见，此种侵犯家庭道德的
犯罪，必须有造成“公共丑闻”之结果才予以刑罚处罚。

按照帕多瓦尼的解释，如果不造成公开的丑闻，乱伦行为的负面影响只限于很小的范围，而不会向社会扩散。

在此情况下处罚乱伦行为反而会起到向社会扩散这种行为的负面效应。

[4]339-340显然，帕多瓦尼是从刑事政策的意义上解释国家不处罚此类危害行为的理由，但仅仅从刑事政策的目的尚不足以对非犯罪化与非刑罚化之间关系做一个圆满的解答，也不能解释为什么同样会在公众中造成丑闻的通奸罪和姘居罪会被意大利宪法法院废除。

同样，帕多瓦尼关于区分作为构成要件之结果与作为处罚条件之结果的“目的论的方法”（un criterio teleologico）并不可靠：是否只要是与犯罪危害本身无关的结果就是客观的可罚性条件？或者说，凡是犯罪行为本身所引起的结果就是作为构成要件的结果犯之结果？帕多瓦尼没有做出绝对明确的回答，却含糊地承认，有些罪（如滥用教育手段罪）中的客观的处罚条件应该是与犯罪有关的危害结果发展到了新的阶段。

[4]这便难免有自相矛盾之嫌。

如此一来，不仅客观的处
罚条件与结果犯之结果无法区分，与危险犯之威胁法益状况之出现也不能区别⑥。

依笔者之见，欲区分意大利刑法中的“客观处罚条件”与构成要件之结果虽然困难，但仍然可能。

超出构成要件行为直接所引起的构成要件结果范围当然是首要性的形式性判断依据，而前述构成要件行为已完全具备违法性、有责性，从而已经完全成为有罪责的犯罪类型乃是进一步判断是否存在客观处罚条件的实质前提。

只有坚持这样的判断标准，才能够与通常理解的客观处罚条件的内涵保
持一致。

如在意大利刑法规定的诈婚罪中⑦，行为人采取欺诈手段向对方隐瞒婚姻障碍而骗取对方信任而结婚的，只有在婚姻被有关机关宣告无效始发生刑罚效力，此种宣告婚姻无效的行为显然是与诈婚行为本身无关的第三方行为，已完全超出诈婚行为直接引起之结果。

更为重要的是，诈婚行为的完成，本身就是值得谴责的不法构成要件行为，已经具备意大利刑法中构成犯罪所要求的典型事实、客观违法性及罪过的全部实质要素。

也就是说，在诈婚行为完成后、没有出现婚姻被宣告撤销状况之时，该不法行为已经被评价为应予谴责的罪行，只是立法者出于刑法自身应该具备的谦抑价值和刑法之外的刑事政策上的理由而决定不发动刑罚。

综上所述，在意大利刑法中判断客观的处罚条件，其实质标准与在德国刑法中是相同的，即那种在犯罪成立以后、与行为人意志无关的、作为法定阻碍刑罚效果的纯粹客观事态才是客观处罚条件。

从分则内容上分析，意大利刑法中的客观处罚条件比德国刑法规定得普遍，这可能与刑法总则上的明确肯定有关，但在认定上仍须谨慎。

至于哪些种类的罪行需要设置客观处罚条件来限定处罚发动，则不是注释刑法学可以解答的问题。

人们完全有理由提出疑问：为什么是这种罪而不是那种罪需要规定客观处罚条件？或者，如果需要限制处罚，为什么不直接予以非犯罪化？
现今中国台湾地区的“刑法”属于典型的大陆法系风格。

在犯罪论的构造上，学者们的论述基本都采用构成要件该当、违法、有责的体例。

在“刑法”总则的规定上，亦明显受德、日等大陆法系国家刑法较深影响。

就客观的处罚条件而言，学理上的通说将其解释为“虽与行为直接相关，但并非构成要件之一部，亦不属违法或有责，而系构成要件以外的犯罪要素”。

[8]109也就是说，通说认为它是特殊情况下与
构成要件、违法性、责任并列的第四种犯罪成立要素。

当然，将其看成与犯罪成立无关的单纯处罚条件的观点同样存在，但不占主流地位。

不过总的来说，对客观处罚条件的承认几乎是无争议的。

立法上，虽然台湾“刑法”总则中并没有关于客观处罚条件的规定，但以林山田为代表的学者认为在分则中规定客观处罚条件的情况有：诈术缔婚罪（第238条）
之致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定、聚众斗殴罪（第283条）之致人于
死或重伤、诈欺破产罪（破产法第 154条）之于破产宣告前一年内，或在破产程
序中。

[5]313此外，苏俊雄博士还进一步提出，妨害公务罪（第135条）中依法执行职务的“合法性”条件、诽谤罪（第310条）中对于诽谤之是非能证明真实
的条件等都是明显的客观处罚条件的规定。

[9]87-88值得说明的是，台湾“刑法”规定的聚众斗殴罪惩罚的是在斗殴中“在场助势”者，而非亲自参与斗殴者。

⑧也就是说，此罪的犯罪主体是在斗殴场合鼓动煽情、呐喊助威之人（并且非提供物质帮助者），相当于将这种情形中的教唆犯独立成罪。

但是“法律”规定只有在斗殴产生致人死亡或重伤的结果时才“处三年以下有期徒刑”。

实际上，是否产生人死亡或重伤的后果与直接实施伤害构成要件的行为人意志有极大关系，并非“助势”行为本身所能左右，且从犯罪成立要件上分析，无论斗殴后果如何，该“助势”行为本身就具备构成要件该当性、违法性与有责性。

因此，将此处规定理解为客观处罚条件并无不妥。

当然须注意，与德国、意大利的主流观点不同，台湾地区多数学者都认为此种特殊情形下的客观处罚条件，亦是属于独立于构成要件该当性、违法性、有责性之犯罪成立要件。

如有教科书指出：聚众斗殴中若未发生致人死亡或重伤结果，不成立本罪。

然“致人死亡或重伤”在法律性质上属客观处罚条件。

[10]517由此可见，台湾地区学者在客观处罚条件的性质认定上比德、意刑法学者走得更远，以致实际上承认“四阶段”的犯罪构成模式。

至于苏俊雄博士所说妨害公务罪中职务的“合法性”亦为客观处罚条件的结论，笔者不敢苟同。

依台湾地区“刑法”第135条，该罪规定的是：“对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，处……”。

这与德国刑法第113条（抗拒公务执行罪）及意大利刑法第337
条（抗拒公务员罪）的规定几乎如出一辙，却未见任何德、意刑法学者将其解释为
客观处罚条件。

因为职务之“合法”与否本身就是判断对此妨碍行为违法性与否的重要依据，即犯罪成立的不法阶段判断正是在此基础上进行，无关任何处罚条件。

事实上，台湾地区“刑法”学者中赞同苏俊雄博士该观点者寥寥无几，因为若果真可以如此解释，则差不多每一条中都存在客观处罚条件。

然台湾地区“刑法”第310条关于诽谤罪的处罚条件却值得仔细分析。

该条与德国刑法规定的恶言中伤罪不同，其第一款就明确规定“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处……”。

显然表明“立法”的目的在于谴责任何毁损他人名誉的行为，无论所散布之事是否真实，都为诽谤性质，只是出于限制处罚的原因，在该条第三款附加规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。

”这就将诽谤分为可罚性之诽谤与不可罚性之诽谤。

出现后种情况乃由于不具备法定处罚条件所致。

所以，此处“能证明其为真实者”，并不是所谓消极的构成要件要素或阻却违法事由，而是客观的处罚条件。

这一观点也获得学界强力支持，如有学者指出：虽然“能证明其为真实者”在法律性质上仍有争议，但其构造与阻却违法事由有本质区别，“惟为免一般人于意思表达之社会交谈中动辄得咎，而有过当限制人民自由之嫌，基于表现自由的保障要旨，乃增设此事后客观事由。

”[10]577笔者认为这一论述是恰当的。

还有人认为，台湾地区“刑法”第123条准受贿罪关于“行为人须事后成为公务员或仲裁人”的规定也是客观处罚条件。

[11]243这可能是受日本刑法学说的影响。

姑且不说日本刑法学界尚未普遍接受客观处罚条件的理论，仅就该条规定而言，如果行为人事后未成为公务员或仲裁人，将其看成构成要件之不充足更为合理。

综上，台湾地区“刑法”中的客观处罚条件除林山田教授所说的通说承认的各种情况外，另有诽谤罪中也存在此种性质之规定。

总的说来，在范围上仍然比较狭窄。

客观的处罚条件在大陆法系刑法立法中是普遍存在的现象。

理论上，尽管大陆法系学界对客观的处罚条件在各自刑法中的存在范围仍有分歧，但基本一致认为是一种。