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论犯罪本质
一、犯罪本质概说
辩证唯物主义认为，‚本质是由事物本身所具有的特殊矛盾构成的‛‚根据就是内在存在着的本质，而本质实际上即是根据‛。

[1]因此，本质，从事物的内在结构而言，就是事物内部所具有的特殊矛盾；从事物的发展过程而言，就是事物的存在根据。

可见，犯罪本质就是犯罪的特有属性和成立根据，它回答的是‚行为为什么是犯罪‛的问题。

对于这一刑法学的基本问题，古今中外的学者从不同角度提出了自己的认识和见解，形成了形形色色的犯罪本质观。

1、中国历史上的犯罪本质观
在奴隶社会早期，人类的认识能力十分低下，对许多问题不能给出合理的解释，便将其归结为天意，对于包括刑罚权在内的统治者的权力也是这样，认为统治者的权力‚受命于天‛，对违抗天命的行为‚恭行天罚‛。

这种认为犯罪是对神意的违反的观点，我们可以称为神学本质观。

神学本质观虽然本身极不科学，但它表明人们已经开始找寻犯罪现象背后的东西，标志着犯罪本质研究的开端。

随着生产力的发展，人们的认识能力逐渐提高，终于对天命表示怀疑，西周时，周公作出了‚天不可信‛的结论，在怀疑天命的同时崇尚礼治。

而礼在古代中国是一整套行为规范，实际上也就是一个法律体系，因此他们是将犯罪看成是对法律的违反，这可以称为法律本质观。

[2]法律本质观将寻找犯罪本质的视线从神灵那里转移到了人间，将犯罪与法律联系起来，作为一个法律概念来把握，相对于神学本质观，在接近犯罪本质的道路上前进了一大步。

2、西方历史上的犯罪本质观
中世纪的欧洲处于基督教统治之下，同样也长期存在着上述的神学本质观和法律本质观。

到了18世纪末期，在刑法领域出现了体现资产阶级要求，反对封建罪刑擅断的刑事古典法学派，他们提出了不同于以往的犯罪本质理论。

被誉为‚刑法学之父‛的贝卡利亚指出‚我们已经看到什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。

‛在这里贝卡利亚在刑法史上首次提出了社会危害性的概念，但遗憾的是他没有进一步说明什么是社会危害性。

著名的功利主义法学家边沁则认为犯罪的本质是一种禁止的恶，并进一步将对于这种恶的判断细化为六个方
[1]《马克思恩格斯选集》第3卷第517页。

[2]李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第47—50页。

面。

伟大的哲学家黑格尔提出了犯罪不法论，将犯罪归之于不法这样一个更大的范畴，把民事上的不法和刑事上的不法都看作是同一不法的不同发展阶段，但同时也注意到了二者的区别就在于犯罪‚具有社会危险性‛。

黑格尔所说的社会危险性也就是社会危害性，在这一点上他和贝卡利亚是一致的，并且他通过社会危害性与与市民社会的联系对其进行了界定，发展了贝卡利亚的理论。

将罪刑法定原则贯彻到实定刑法中的费尔巴哈在严格区分法律与道德的基础上提出了权利侵害说，摒弃了中世纪将犯罪视为邪恶，将道德责任与法律责任混为一谈的观点，认为犯罪在本质上是对权利的侵害，权利侵害说有效地限制了刑罚权的滥用，曾一度成为有关犯罪本质的通说。

19世纪末，刑事实证学派迅速发展起来，作为刑法学研究中的新派，他们提出了新的犯罪本质观。

该学派的创始人龙勃罗梭通过对犯罪人生理特征的研究，确信犯罪是由基因决定的，认为犯罪的本质就是人类本身固有的动物性的体现。

他的弟子菲利提出了著名的犯罪饱和论，指出犯罪是由人类学因素，自然因素和社会学因素三方面造成的，其中又以社会因素最为重要，这实际上是一种社会本质观。

而接下来的加罗法洛则认为‚犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为。

‛他将情感因素引入对犯罪本质的研究中，这种观点可以被称为情感本质论。

[1]
刑事古典法学派和刑事实证法学派的先驱们对于犯罪本质的讨论超出了法律本身，这相对于单纯的法律本质说是一个巨大的进步。

虽然这些先哲都没能彻底解决犯罪本质的问题，但他们进行了有益的探索，提出了许多具有进步意义的观点，他们的许多见解直到今天还值得我们借鉴。

3、马克思主义犯罪本质观
19世纪末20世纪初，无产阶级作为一支独立的政治力量登上历史舞台。

作为无产阶级代言人的社会主义学者对西方刑法学中的犯罪本质理论提出了批评，认为这些理论都抹杀或者掩盖了犯罪的阶级实质，不可能揭示犯罪的真正本质。

在此基础上马克思作出了‚犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争‛[2]的论断，这一论断被社会主义国家的学者们奉为经典，被看着是对犯罪本质的终极揭示，
[1]参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版；马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版。

[2]《马克思恩格斯选集》第3卷，第379页。

犯罪的本质就是反对统治关系。

马克思的这一论述突破了了传统理论，在历史上第一次运用阶级分析的方法研究犯罪，揭示出了一直被资产阶级学者刻意掩盖或忽略的犯罪的阶级性，具有十分重大的意义。

但是，马克思的这一论断是与其所处的时代环境紧密相连的。

当时，阶级矛盾尖锐，革命运动高涨，而无产阶级的革命运动在统治阶级那里就是犯罪。

因此，法律是作为革命的对立面而存在的，它不过是资产阶级镇压革命的工具，这种作为工具的法律发挥的主要是维护资产阶级统治的作用。

因此，作为对它的违反，犯罪就是指向统治关系的。

对于犯罪和法律作这样的评价是与时代特征相适应的，但是，历史发展到今天，刑法正在完成从‚工具法‛到‚人权保障法‛的转变，它不再是统治阶级用来维护统治镇压反抗的工具，而成为了公民维护其利益的阵地。

社会主义国家刑法的最终目的是保护人民的利益，资产阶级也在与无产阶级的斗争与妥协中将许多人权保障的内容写入了刑法。

在这样的情况下，再说犯罪的本质只是对统治关系的破坏，就未免陷入‚国家本位‛，不利于发挥刑法的人权保障功能，从而落后于时代。

同时，刑法中的实际规定也可以说明这一点。

亲告罪就是其中最典型的例子，之所以将是否追究犯罪人刑事责任的决定权交给被害人，就是因为这些犯罪在本质上侵犯的是被害人的个人利益。

因此，我们不能固守产生在革命的特殊环境下的经典理论，而应该与时俱进，随着时代的发展更新我们的犯罪本质理论。

4、现代大陆法系国家的犯罪本质理论
在现代大陆法系中，主要存在三种有关犯罪本质的理论，他们是法益侵害说，义务违反说以及对于二者加以折中的并用说。

此外，在实质的违法性理论中存在着法益侵害说与规范违反说的争论。

但按照大陆法系的犯罪论体系，构成要件是违法类型，因此违法性的实质也是构成要件的实质，进而成为犯罪的本质。

因此，可以将规范违反说纳入犯罪本质中进行讨论。

法益是大陆法系刑法理论中的一个基本概念，它被西方学者视为整个刑事立法和司法的根基。

但是法益的概念也不是从来就有的，而是在对于前述‚权利侵害说‛的继承和发展中逐渐建立起来的。

费尔巴哈的‚权利侵害说‛立足于刑法对公民权利的保护，对于反抗封建的罪刑擅断和刑罚的残酷性具有重大的积极意义，因而一度成为当时德国刑法理论中占支配地位的学说。

但是‚权利侵害说‛也存在有不足之处，因为在犯罪中还包含很多难以用权利侵害来涵盖的部分。

例
如有的国家刑法规定的堕胎罪，就不能说是侵犯了胎儿的权利，因为胎儿还不是权利的主体。

另外，尽管费尔巴哈认为国家也可以作为具有权利的一个人格来看待，‚权利侵害说‛还是难以包括侵犯国家利益和社会利益的犯罪。

19世纪初,贝尔鲍姆基于犯罪的现实侵害不是权利,而是反映权利的根据或对象的认识,提出侵害社会所保障的财或者使其蒙受危险者是犯罪,以代替权利侵害说。

他认为刑法所保护的是普遍意义的法益,而不是个别的权利。

这样就得出对法保护的法益的侵害就是犯罪的概念来。

这样贝尔鲍姆就在刑法史上第一次提出了法益的概念。

19世纪后期，法益侵害说得到李斯特等著名学者的支持,得以发扬光大，成为有关犯罪本质的通说。

他们之间虽然存在争议，但均将法益视为刑法保护的客体,并通过将法益侵害理解为犯罪的基础，进一步明确了犯罪的实质内容。

[1]赞同法益侵害的学者之间的争论主要集中于对法益内涵的理解上。

虽然可以将法益简单表述为法所保护的利益，但学者们对于法益作出了许多定义，这些定义之间的分歧主要表现在：（1）法益是前实定法的概念还是实定法的概念（2）法益是刑法所保护的对象还是一般法共同保护的对象。

（3）法益是精神的东西还是物质的东西。

对此，我们赞同的法益定义是‚法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。

其中为刑法所保护的人的生活利益就是刑法法益。

‛[2]按照这样的定义，法益是实定法的概念，尚未被纳入法律保护范围的利益不是法益；法益不仅是刑法保护的对象，而且是其他部门法共同保护的对象；法益是物质的，不能将法益概念精神化。

在德国纳粹时期，谢夫斯坦又提出义务违反说。

该说认为犯罪的本质与其说是对法益的侵害，不如说是对义务的违反。

该说产生的原因一方面是进入20世纪后,出现了由霍利希等将法益概念精神化的思潮；另一方面是在纳粹时代,国家主义得到强调,于是犯罪是对国家、社会共同体的危害,即使行为没有侵害法益,但违反了对社会共同体所负有的义务、人伦的义务时,就是犯罪。

义务违反说过分强调个人对国家和社会的义务，在其还没有形成完整的理论体系时就随着纳粹统治的崩溃而被人们所抛弃。

规范违反说认为, 刑法规范的背后是社会伦理规范,所以违反刑法的实质是违反刑法背后的社会伦理规范。

其先驱者宾丁指出,犯罪不是违反刑罚法规,而是
[1]参见杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1996年第6期。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第109页。

违反在论理上先行于刑罚法规的不成文规范,如刑法中的禁止杀人规范,就是根据事先已经存在的不得杀人的不成文规范制定的。

它与法益侵害说的对立点在于‚国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为是否是处罚的对象‛。

法益侵害说强调法律与道德相分离，常常主张结果无价值，对于没有侵害或威胁法益的，即使行为本身严重违反社会伦理也认为没有违法性。

而规范违反说将维持国家的道义与社会的伦理作为刑法的任务，常常主张行为无价值，注重行为的反伦理性并以此作为处罚的根据。

规范违反说的缺陷在于它无视法律与道德的区别，将本应由道德规范的领域交由刑法来调整，不适当地扩大了刑法的适用范围，违反了刑法的谦抑性。

它过度关注行为人的内心恶性和行为的反伦理性，将没有实际危害和现实危险的行为定罪处罚，存在主观归罪的危险，不利于保障人权。

并用说由日本刑法学家团藤重光所提倡，得到了其弟子大冢仁等的支持。

该说实际上是在吸收义务违反说内容的基础上，对于法益侵害说的一种修正。

主要表现为两点主张：（1）区分法益侵害的结果和样态。

大冢仁认为‚在有些场合，仅仅抓住（法益侵害）‘结果’还不足以明确犯罪的性质。

‛同时还必须考虑侵害的样态。

例如,盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等,就对个人财产的侵害这一内容上说,都具有共同的特征,但由于侵害的样态不同,而属于不同类别的犯罪。

因此,作为犯罪本质的法益侵害、威胁,包含了侵害的方法与种类等。

（2）法益侵害结合义务违反。

如在不纯正身份犯中，在法益侵害的结果和法益侵害的样态相同的情况下，对于身份犯的处罚仍然重于非身份犯，如果无视身份者义务的违反，仅仅根据法益侵害，难以对此作出合理的解释。

再如，业务上侵占罪的法定刑重于普通侵占罪，也是因为违反义务的程度不同。

因此，对于这些犯罪就必须结合义务违反说进行理解。

[3]
应当注意的是，大冢仁在犯罪本质上的并用说与其在违法性领域试图调和法益侵害说与规范违反说，结果无价值与行为无价值的思想是一脉相承的。

但正如张明楷教授分析的那样，他的这种调和是表面的，实际上站在了规范违反说，行为无价值的立场上。

[1]抛开立场问题不谈，我们认为该说的主要缺陷在于不恰当地加重了犯罪本质的负担。

犯罪本质是犯罪行为的特有属性，它只能起到区分罪
[3]张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。

[1]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下。

与非罪的作用，而不能将不同种类的犯罪一一区别开来。

因为既然同为犯罪行为，它们拥有的是同样的本质，要犯罪本质承担起此类犯罪与彼类犯罪的具体区分任务是对它的苛求。

此外，对职务上，业务上具有一定身份的人处以刑罚，根本原因不在于义务的违反而是对法益的侵害，之所以让他们承担更重的刑罚，是因为他们关于自己行为对法益的侵害性较一般人有更加明确的认识，主观恶性更大。

犯罪本质只是判断行为是不是犯罪，应不应处罚的问题，至于如何处罚，处罚轻重则是需要考虑多方面因素，也不是犯罪本质单独可以解决的。

二、社会危害性理论之支持
新中国成立以来，我国学者对于犯罪本质也提出了诸多学说：有的认为犯罪的本质是阶级性，有的认为犯罪本质是犯罪行为人与国家之间不可调和的对抗性法律关系，有的认为犯罪的本质是社会危害性，还有的直接引用马克思的论断认为犯罪本质是反对统治关系。

[2]最后，经过激烈的讨论，社会危害性理论击败其他学说成为我国关于犯罪本质的通说，并通过在犯罪概念中的体现和刑法分则的贯彻成为我国刑法学中最基本的理论。

但近年来，随着新刑法的颁布实施，罪刑法定原则的刑事立法化，社会危害性理论受到了学者的诸多质疑，极大地动摇了其在刑法中的基础地位。

为此，我们有必要将对于社会危害性的质疑进行细致的分析，看这些反对理由是否根本推翻了社会危害性理论，使其失去了存在的余地：
1、社会危害性不能区别一般违法行为与犯罪。

批评社会危害性的学者认为：本质是一事物区别于另一事物的属性，一般违法行为也具有社会危害性，以社会危害性作为犯罪的本质无法将犯罪行为与一般违法行为区分开来，因此社会危害性不是犯罪的本质。

这种批评在逻辑上十分有力，并且这也是社会危害性论者一直努力试图解决的一个难题。

比如前苏联学者杜尔曼诺夫，主张将社会危害性作为犯罪行为特有的性质，即认为只有犯罪才具有社会危害性。

这种方案从质的角度进行区别的思路是正确的，但批评者认为它背离了词语的固有含义，自创一套语言体系，难以得到人们的认同。

因为如果说一般违法行为没有社会危害性，那它们对于社会的危害又该称作什么呢？我国目前大多数学者对于这个问题的解决方法是在社会危害性前加上‚严重的‛‚相当程度的‛‚最严重的‛等修饰语，但正如有学者所批评的那样‚这些修饰语将量
[2]参见李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第95—99页。

的区别混同于质的区别，将质与量混为一谈‛[3]，因为‚严重的社会危害性‛仍然是社会危害性而没有变成其他什么东西，因此犯罪仍然具有与一般违法行为同质的社会危害性，这样并没有驳倒反对者的质疑。

近年来，有学者提出了‚二元犯罪本质观‛，认为犯罪是具有双重本质的事物，即社会危害性和应受惩罚性均是犯罪的本质[4]。

这一观点得到了其他学者的支持，并进一步对其进行了发展，认为犯罪的三特征都是犯罪的本质，对于社会危害性本质我们可以称之为犯罪的社会本质，对于刑事违法性和应受惩罚性我们可以称为犯罪的法律本质，把这两方面的本质结合起来就可以成功区分违法与犯罪[5]。

这种‚二元犯罪本质观‛有其合理之处，也的确能够解决犯罪与违法的区分问题，但它的不足就在于不符合我国目前对于本质通行的理解。

因为马克思主义认为本质是由事物内部的主要矛盾决定的，而在事物的每一具体发展时期主要矛盾只有一个，因此事物的本质只能是一元的，而不能存在多个本质。

当然，我们也并非要固守这种一元的本质观，但认为在学术界没有对传统的本质观进行系统的改造，充分论证多元本质理论合理性的情况下，这种二元犯罪本质观缺乏充足的基础理论的支撑，难以获得广泛认同。

我们认为，一般违法行为和犯罪之所以难以区分，根本原因就在于刑法的补充性。

刑法所保护的大部分利益同时也由其他部门法共同保护，刑法主要依靠其特殊的保护方法——刑罚与其他法律相区别，因此犯罪与一般违法的区分也应该借助于刑罚。

我们赞同‚应受刑罚处罚的社会危害性‛[1]的提法，‚应受刑罚处罚‛表明社会危害性从量变达到了质变，它不同于‚严重的‛等量的修饰语，是对社会危害性质的限定。

应受刑罚处罚的社会危害性与一般的社会危害性存在质的不同，能够区分一般违法行为和犯罪。

2、社会危害性在司法中没有起到实质判断的作用
反对者批评社会危害性是一种有名无实的概念‚即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没有起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性的实质内容被刑事违法性架空‛。

[2]
[3]刘艳红：《社会危害性理论之辨正》，载《中国法学》2002年第2期。

[4]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第128—130页。

[5]同前引[3]。

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第96页。

[2]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。

的确，在实践中一部分案件只需要司法人员对犯罪构成四个方面要件进行帖标签式的流水化操作，但并非所有情况下都是那么简单。

一方面，由于立法技术的局限，法律总存在一些不够完善的地方。

另一方面，法律由于其相对稳定性的要求，必然与不断发展的社会现实存在一定程度的不适应。

因此，不能对成文法抱着盲目的迷信，认为刑事违法性能解决一切司法问题。

实际上，刑事司法的过程就是法官对刑法进行解释的过程，在此过程中法官应享有一定程度的自由裁量权以避免成文法的僵化、生硬造成事实上的人权侵害。

而在我国，法官的这种自由裁量就是在社会危害性理论的指导下进行的。

比如刑法253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，对于该罪条文中并没有作情节严重的规定，如果机械地适用刑法，那么邮政工作人员任何私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为都构成犯罪。

这样就会将一些情节显著轻微危害不大，可以由行政处罚来解决的行为上升为犯罪行为，不恰当地扩大了犯罪的范围。

而凭借社会危害性的实质判断作用，就可以排除这类危害不大的行为的犯罪性，防止刑罚权的滥用。

对此，有学者提出了将刑事违法性与社会危害性统一起来，互相结合，互相补充来判断罪与非罪的复合标准。

在复合标准之下，具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性,不构成犯罪;没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性,也不构成犯罪[3]。

虽然我们不赞成其中‚相当程度的‛说法，但认为这种复合标准很好地协调了司法中二者的关系，值得借鉴。

可见，在刑事司法过程中，社会危害性理论并没有沦为刑事违法性的附庸，而是有效指导了了法官自由裁量权的行使，发挥着实质判断的功能。

当然这种实质判断是补充性的，是在法律规定存在不足时进行的，并且发挥的只能是排除犯罪的作用，但也决不是‚有名无实‛，可有可无的，而是对实定法有益的必要的补充。

2、与罪刑法定原则相冲突
这是学者对于社会危害性理论批评最为激烈的地方，但即使反对社会危害性理论的学者也承认二者在应然层面上是可以有机统一的，只是否认在实践中能实现这种统一。

我们认为，只要进行合理的制度设计，完全可以在实然层面上实现二者的有机统一。

（1）从价值取向和功能上看，二者能够实现统一
[3]储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，载《法学研究》2002年第3期。

罪刑法定的核心或宗旨是限制司法权的滥用和保障人权，其价值取向是有利于公民的。

而社会危害性理论则是一把双刃剑，可能发挥两种截然相反的作用：一方面，如果将其无限扩张的话，就会完全背离罪刑法定原则，最终导致法律虚无主义，从而使公民权利失去最有力保障, 面临被肆意侵犯的危险。

另一方面，社会危害性理论同样具有限制国家刑罚权，缩小刑法打击范围，实现人权保障的功能，而这也正是社会危害性在我国刑法中所实际发挥的作用。

从刑法的规定来看，社会危害性是作为但书规定在‚但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪‛中的，在这里社会危害性起到的是非犯罪化的作用，它排除了行为的犯罪性，限制了刑罚权的动用，其价值取向和罪刑法定一样，都是对人权的有力保障。

在此意义上，社会危害性发挥着人权保障第二道防线的作用：罪刑法定原则有效地防止了统治者任意将法律没有规定的行为认定为犯罪，可以说是人权保障的第一道防线；社会危害性则解决了法律与现实的脱节，将那些法律虽然规定但只具有轻微的社会危害性的行为排除在犯罪圈以外，有效地避免了因为法律的僵化、滞后而致使公民受到不应有的刑罚处罚，是人权保障的又一道防线。

当然，我们也承认社会危害性对于罪刑法定原则有一定程度的突破，表现在一些立法者认为严重危害社会因而将其规定为犯罪的行为随着社会的发展变得危害不大而被司法者排除其犯罪性的情况。

但这种突破不同于冲破，它是在罪刑法定的框架内，在二者价值取向一致的基础上进行的。

这种突破是社会危害性同罪刑法定之间良性关系的体现，最终将更有利于实现罪刑法定。

（2）、从罪刑法定原则的内容看，二者能够实现有机统一。

罪刑法定原则内容并不是僵死的，一成不变的。

相反，它在保障人权宗旨的指导下，内容不断更新发展。

20世纪60年代，日本一些学者提出了将实体的适当原则作为罪刑法定原则新的派生原则的主张。

实体的适当原则要求刑法规定的犯罪必须是以该行为确实需要用刑罚处罚为前提，因为‚犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容欠缺处罚的必要性和合理的依据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权‛[1]。

如果对罪刑法定原则加入实质性的理解，其内容中当然包含着社会危害性的评价，社会危害性就成为罪刑法定原则的一个部分，二者作为一个整体，当然是统一的。

如果固守严格的罪刑法定原则，二者的
[1]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第75、76页。