_依据_与_不抵触_之辩分_宪法与法律关系表述的文本解释视角

2005年物权法制定过程中违宪之争给了中国法学界一次澄清宪法与民法关系的机会。

其起草者梁慧星教授认为物权法不违宪的主要理由是，“全国人大立法不宜根据宪法说”。

这种观点引发了极大的争议。

他认为，《物权法》不宜规定“根据宪法，制定本法”，其依据在于：首先，违反民法的立法惯例；其次，也是更为重要的理由是，“人大立法不宜根据宪法”说的错误根源于学者们混淆了中国人大制度与西方“三权分立”政体之间的“关键区别”。

[1]笔者无意纠缠于中国人大立法权限与西方国家三权分立政体立法权限的区别，而是以一种文本解释学的方法来探讨法律是否应以宪法为依据。

一、三个概念的厘清在我国有关宪法与法律关系的表述中，有这么三种提法：1、依据。

多数法律在其第一条明示“以宪法为依据”；2、不抵触，如《立法法》第88条第二款规定的“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”；3、遵循宪法的基本原则，如《立法法》第3条规定了“立法应当遵循宪法的基本原则”。

上述三种提法，各自之间既存有用语的差别，在其内涵上，也有实质的区别。

笔者从以下两个方面予以阐述：首先，“不抵触”和“依据”有重大的区别。

“不抵触”较之“依据”的立法空间更为广阔。

在“依据”条件下，没有宪法的依据便不得立法，下位法的制定内容被严格限制在上位法的范围内。

也就是说，上位法未制定的，下位法同样不能制定，不能对上位法的立法缺失做补充。

而在“不抵触”条件下，上位法没有规定的下位法也可以规定，只要与上位法不抵触即可。

这就有效地扩张了下位法的立法范围，能够弥补上位法的立法缺失。

第二，“遵循宪法的基本原则”与“依据”、“不抵触”的关系又是如何？笔者认为，“遵循宪法的基本原则”不能“依据”与“不抵触”之辩分●秦小建陈金平物权法的违宪之争给了中国法学界一次澄清宪法与民法关系的机会。

物权法是否以宪法为依据，则引起了宪法学者与民法学者的论战。

在法律用语中，关于宪法与法律的关系存在着三种表述：依据；不抵触；遵循宪法原则。

后两者是同义语。

法律以宪法为依据存在逻辑缺陷与现实适用的尴尬。

宪法与法律的关系应是法律不能与宪法相抵触。

●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●———宪法与法律关系表述的文本解释视角理解为“以宪法为依据”，二者在概念外延并不相同。

“遵循宪法的基本原则”只能理解为立法要遵循宪法的基本原则，即“不抵触”原则，《立法法》作为规范立法活动的法，首先要坚持宪法的这一原则规定。

《宪法》规定一切法律、行政法规和地方性法规不得与宪法相抵触，这是宪法的基本原则。

《立法法》当然要遵循宪法的基本原则。

因此，《立法法》规定的“遵循宪法的基本原则”只能是“不抵触”。

二、对“法律以宪法为依据”的质疑笔者认为，“法律以宪法为依据”是一个“虚无缥缈”的幌子。

法律以宪法为依据，虽然在一定程度上从形式上肯认了宪法的上位法地位，体现了宪法的权威，但在实践中，却是无法操作，且难以实现。

法律依据的到底是宪法的什么？是文本还是宪法精神？这些并没有得到明确。

上文谈到“法律以宪法为依据”虽从形式上体现了宪法的上位法地位，但笔者认为从实质上讲，这恰恰是违背宪法至上原则的。

以宪法为依据，给予了法律缔造者们太大的立法裁量权，可能使得立法更多地体现部门利益等社会强势群体的利益，从而根本违背了宪法公平原则。

与此相反的是，如果呆板地恪守“以宪法为依据”，将会使法律止步于宪法条文之下，而对宪法条文的立法缺失无所作为。

同时，以宪法为依据，也将有损于宪法权威。

正是“依据”的模糊性，将会使得对某一法律是否违宪存在争论，中国目前并没有建立起统一的法律违宪审查机制，没有明确统一的立法违宪标准（其实可以将“以宪法为依据”作为立法违宪审查标准，但是本文已经论证了这一标准其实是很模糊）。

综合上述，法律以宪法为依据并不具其意义，但其为何在中国立法领域中成为指导性的原则，却是有其深刻的思想原因的。

法律以宪法为依据其实源自于“宪法为母法”的观念。

在中国语境里，宪法是母法，它规定了一国的立法原则，使立法机构在日常立法活动中有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能替代普通立法。

[2]总而言之，宪法是作为立法基础的，普通法律是对它的具体化，是它的“子法”。

但如此一来，宪法只能被动地等待着它的“子法”将它具体化，而无法积极有效地发挥宪法应有的作用。

中国宪法的弱适用性即根源于此。

在此命题下，民法作为在私人领域对宪法的具体化，在其适用过程中极易导致以下问题：第一，宪法基本权利的虚置。

中国民法尚未法典化，对人身自由基本权利等还没有具体规定，对人格尊严基本权利也仅仅在位阶较低的司法解释中做了部分规定。

这种立法不作为导致民法救济无能为力或者力所不及的同时，宪法也束手无策，公民的上述基本权利无法落实。

第二，由于民法的调整范围严格限定为私人主体之间的关系，如果国家以私人名义侵犯公民权益，那么民法将任由国家逍遥法外。

笔者认为“宪法是母法”的观念是不可取的。

民法产生早于宪法，甚至宪法中的一些核心理念也是源自于民法。

在中国，民法更是早于宪法确立了“权利本位主义”的指导思想。

诚然，宪法在一国法律体系中确实具有最高性、根本性。

但是，西方国家宪法的“最高性”，源于“宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的‘基本秩序’，从而使宪法获得最高法律规范的位”。

反观中国，正如学者所言，中国宪法的最高性是从宪法本身的内容特质中来寻找，即一种自证性，[3]体现了一种强烈的国家主体性，而坚持强国家主体性是无法促进以人权保障为核心的基本权利对第三人效力理论发展的。

中国宪法应摒弃虚无缥缈的所谓“母法”观念，坚持人权保障的指导思想，重构中国宪政价值体系。

值得注意的是，我国立法法规定了行政法规、规章的制定必须以上位法（宪法与法律）为依据（立法法第56条与第71、73条），而地方性法规的制定则是与与上位法不相抵触（立法法第63条）。

由此可见，立法法严格区分了“依据”与“不抵触”。

深入考察，我们便可深入领会二者的区别。

行政权力必须经过宪法、法律的授权方可行使，以“依据”便可约束行政部门在上位法授权范围内从事行政行为，防止其滥用立法权扩张权力。

而地方性法规使用“不相抵触”，其实是基于中央与地方关系，也即地方自治的考虑，地方人大可根据本地方特殊情形享有一定的地方立法裁量权，但是这种裁量权不能突破宪法的底线。

此外，立法法第90条规定的向全国人大常委会提出审查的前提是行政法规与宪法、法律相抵触，这里使用的是“相抵触”而非不“依据”是准确的，因为抵触自然包括“不依据”。

三、宪法与法律的关系应秉持“不抵触”原则法律与宪法不相抵触包含两层含义：法律可以没有宪法文本上的依据，只要与宪法不抵触，不为宪法禁止即可；二是法律不能与宪法抵触，这表明了了宪法的最高法地位，体现了宪法的权威。

法律与宪法不相抵触也是法律违宪审查的基准。

宪法规定的是社会的根本关系而非具体关系，这就表明宪法不可能对所有社会关系都可以调整。

同时，社会是不断发展的，社会关系的类型也会越来越复杂，宪法不能调整的范围也会愈来愈大。

如果坚持“以宪法为依据”，就会将法律限制在对宪法已经调整的社会关系的具体化，某些新出现的且暂时无法归入宪法调整范围的社会关系处在一种法律空白位置。

反之，在法律与宪法不抵触的情形下，法律可以对宪法无法调整的社会关系进行调整，有效地弥补了宪法的真空区域。

由此可见，法律与宪法不抵触体现了宪法的开放性与包容性。

秉持宪法与法律之间不抵触，关键在于法律与宪法抵触纠正机制的确立。

抵触纠正机制阻却了违宪法律的效力，维护了宪法的权威。

应该注意的是，中国宪法虽然规定了“不抵触”原则，即宪法第5条“立法应当遵循宪法的基本原则”，但对于“不抵触”的规定尚不具体，本身存在一些问题。

例如，如对于法律可能与宪法相抵触的现象没有涉及，现行的宪法监督机制仅限于对行政法规等的审查（立法法第90条和第88条第二款）。

此外，立法违宪的审查机关仅为全国人大常委会，一些持续性规定尚未明确。

因此，虽然中国宪法明确了不抵触原则，但是其宪法效力并没有真正体现出来。

对《宪法》第5条的具体化，是中国宪法违宪审查机制确立的必由之径。

回到本文的开始部分，笔者试图对物权法是否应以宪法为依据的争论给出一个自己的看法。

就目前的学术研究而言，中国的学者们对此做出了不懈的努力。

陈道英认为，应强调民法的独立性，对宪法调控的范围进行适当的限制，同时也应该注意不能矫枉过正，而必须坚持宪法在国家法律体系中的基础地位，即应在协作的基础上强调分立。

[4]张翔认为，现阶段的主要任务是如何有效地约束公权力，建立起近代立宪主义所倡导的“政治国家———市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成[5]。

王利明等民法学者亦发出“培育市民社会”的呐喊[6]，梁慧星教授认为中国应从公法优位主义转变到私法优位主义[7]，徐国栋教授甚至认为，民法所调整的市民社会，宪法调整政治国家，二者并列存在，均为根本法。

[8]笔者认为，培育市民社会，构筑“政治国家———市民社会”的二元对峙格局在中国是现实且付诸实践的。

第一，所谓市民社会，张俊浩教授如是认为，是市民交往的总和，而所谓市民，却是商品生产者，或者市场经济社会的成员。

因此，市民社会是指生产和交换存在于中的组织和制度的总和，家庭、社区、作坊、公司及其他从商品生产和交换中发展起来的⑨张民安，“侵权法上的救助义务”，侵权法上的作为义务研究》，张民安主编，中山大学出版社，2009年9月第1版：173.⑩.张民安，“侵权法上的救助义务”，侵权法上的作为义务研究》，张民安主编，中山大学出版社，2009年9月第1版：178.11.551.P.2d334(Cal.1976)12.Richard A.Epstein,Cases and Materials on Torts,Fourth Edition,Little,Brown and Company, 41013.约翰·M.阿德勒著，《依赖于陌生人的合理行为—评普通法上的帮助或者保护他人的义务》，黎晓婷译：20414.Jay Silver,The Duty to Rescue:A Reexamination And Proposal,26Wm and Mary L. Rev.423.15.郑玉波，《民法总论》，中国政法大学出版社，2003年8月第二版：93（作者单位：上海对外贸易学院法学院）社会组织的总和。

[9]中国宪法已明确了公有制经济为主，多种所有制经济共同发展的基本经济路线，且明示发展市场经济。