冷波、刘琼穗民间借贷纠纷二审民事判决书

冷波、刘琼穗民间借贷纠纷二审民事判决书
【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】四川省泸州市中级人民法院
【审理法院】四川省泸州市中级人民法院
【审结日期】2020.10.16
【案件字号】(2020)川05民终1362号
【审理程序】二审
【审理法官】何锋李霞黄霞
【审理法官】何锋李霞黄霞
【文书类型】判决书
【当事人】冷波;刘琼穗;唐晓燕;方正权;宜宾科乐瓷陶瓷有限公司;四川厚全投资有限公司【当事人】冷波刘琼穗唐晓燕方正权宜宾科乐瓷陶瓷有限公司四川厚全投资有限公司
【当事人-个人】冷波刘琼穗唐晓燕方正权
【当事人-公司】宜宾科乐瓷陶瓷有限公司四川厚全投资有限公司
【代理律师/律所】魏寿华四川长松律师事务所;王梨四川明炬（泸州）律师事务所
【代理律师/律所】魏寿华四川长松律师事务所王梨四川明炬（泸州）律师事务所
【代理律师】魏寿华王梨
【代理律所】四川长松律师事务所四川明炬（泸州）律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】冷波
【被告】刘琼穗;唐晓燕;方正权;宜宾科乐瓷陶瓷有限公司;四川厚全投资有限公司
【本院观点】本案二审争议焦点为：一、上诉人尚欠被上诉人借款本金及利息的确定。

首先，就利息性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益转移给出借人的一部分利润。

首先，根据上诉人与被上诉人的交易习惯，借款本金及利息的支付均为借款人、出借人或案外人间转款的方式予以支付，从未以现金支付借款及利息。

上诉人与被上诉人签订的借款合同约定，本合同到期，乙方未按约定支付本金、利息及违约金的，甲方有权选择解除合同，要求乙方归还本金、利息、违约金、以及甲方为实现债权产生的费用（包括但不限于公证费、律师代理费、诉讼费、评估费、拍卖费、执行费。

【权责关键词】无效撤销委托代理违约金支付违约金合同约定书证证人证言证据不足自认新证据诉讼请求简易程序拍卖
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【本院查明】二审中，双方均未提交新证据;本院对一审认定的事实予以确认。

【本院认为】本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人尚欠被上诉人借款本金及利息的确定。

二、被上诉人主张的律师费150000元是否有法可依。

现分别评判如下：一、上诉人尚欠被上诉人借款本金及利息的确定。

上诉人冷波于借款当日向袁伟支付472500元是否应予以抵扣本金。

被上诉人刘琼穗认为，被上诉人在借款当日将借款3500000元足额交付予上诉人，并不存在预先扣息的情况，上诉人亦陈述当日转款的4725000元系归还的三个月的利息，法律并未禁止提前偿付利息，故该笔款项不应视为砍头息抵扣本金，超过法定利率上限的部分依法由法院在本金中予以抵扣。

本院认为，首先，就利息性质而言，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益转移给出借人的一部分利润。

如果事先从借款本金中扣除利息，使借款人利
用本金创造经济效益的资金条件受到限制，对借款人不公平。

其次，《中华人民共和国合同法》规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

民间借贷中，出借人的主要义务是提供借款，借款人的主要义是偿还所借款项并支付利息。

借款人应当按照约定的期限支付利息。

就本案而言，上诉人与被上诉人签订的《借款合同》约定，借款期限从2018年10月11日至2019年1月10日，借款期限内月利息按3%计算，借款到期之日，乙方（上诉人）应当还清全部借款本金及未付利息。

上诉人于借款当日归还借期内利息472500元，从利息归还金额及时间均不符合双方借款合同的约定。

再次，借款人借款的目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，本案被上诉人虽未在出借款项时扣取利益，少支付借款本金，但在借款当日即由上诉人偿还尚未产生的借期内利息，变向剥夺了借款人对部分借款本金的期限利益。

综上，本院对被上诉人的抗辩意见不予采纳，借款当日上诉人向袁涛支付的472500元应视为砍头息，并予以抵扣本金。

确认被上诉人向上诉人于2018年10月11日实际向上诉人出借借款本金为3027500元。

同时，上诉人主张2019年1月15日以现金向被上诉人支付利息472500元，被上诉人对此不予不认可。

本院认为，首先，根据上诉人与被上诉人的交易习惯，借款本金及利息的支付均为借款人、出借人或案外人间转款的方式予以支付，从未以现金支付借款及利息。

2.其次，从上诉人提交的银行明细看，仅能证明张某取款472500元的事实，证人均系上诉人的员工，其证明所取款项交与张总，但陈述对该人员不认识，也不知道具体名字，对如此巨额款项现金的交付，亦未要求对方出具结算凭证，证言的真实性存疑。

故上诉人的证据不足以证明其现金支付472500元的事实，本院对上诉人另以现金支付472500元利息的上诉主张，不予采纳。

综上，上诉人冷波共计支付利息为630000元，按照双方借款合同利率的约定，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，按年利率36%计算抵扣利息支付时间。

品迭计算后，上诉人尚欠被上诉人借款本金金额3027500元，利息已结付至2019年5月7日。

二、被上诉人主张的律师费150000元的问题。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的借款合同约定，本合同到期，乙方未按约定支付本金、利息及违约金的，甲方有权选择解除合
同，要求乙方归还本金、利息、违约金、以及甲方为实现债权产生的费用（包括但不限于公证费、律师代理费、诉讼费、评估费、拍卖费、执行费等由乙方承担）；该约定未违反法律强制性规定，应对双方具有约束力；由于上诉人冷波未按照约定的期限归还借款，已构成违约，应承担违约责任，刘琼穗为实现债权支付律师费150000元，属于已经产生的实现债权费用，一审法院依法判决上诉人予以支付，并无不当。

综上所述，上诉人冷波上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，但对借款本金及利息起算点的确定处理不当，导致判决金额超出原审诉求，应予纠正。

对借款人尚欠的本息金额本院依法予以计算调整。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初807号民事判决；
二、冷波、方正权、唐晓燕于本判决生效之日起十日内偿还刘琼穗借款本金3027500元及其利息，利息从2019年5月8日起，以本金3027500元为基数，按年利率24%计算，利随本清；三、冷波、方正权、唐晓燕于本判决生效之日起十日内支付刘琼穗律师代理费150000元；四、宜宾科乐瓷陶瓷有限公司、四川厚全投资有限公司对上述二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人刘琼穗的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20929元，保全费5000元，合计25929元，由刘琼穗负担担4000元，由冷波、唐晓燕、方正权、宜宾科乐瓷陶瓷有限公司、四川厚全投资有限公司共同承担21929元。

二审案件受理费12460元，由刘琼穗负担6000元，冷波负担6460元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-10 12:20:26
【一审法院查明】一审法院查明事实：2018年10月11日，刘琼穗（出借人，甲方）与冷波、方正权、唐晓燕（三人均为借款人、乙方）、厚全投资公司（保证人，丙方）签订《借
款合同》，合同约定，甲方借款3500000元给乙方购买狗帮县区土地，借款期限为3个月，从2018年10月11日至2019年1月10日，借期内利息为月息3%，逾期还款的，乙方除仍应按3%计算月息外，还应按逾期还款金额的日万分之六支付违约金，还款顺序为先息后本；本合同到期，乙方未按约定支付本金、利息及违约金的，甲方有权选择解除合同，要求乙方归还本金、利息、违约金、以及甲方为实现债权产生的费用（包括但不限于公证费、律师代理费、诉讼费、评估费、拍卖费、执行费等由乙方承担）；丙方的担保方式为连带保证责任，担保范围：包括主债权及利息、违约金、实现债权的费用包括但不限于公证费、律师代理费、诉讼费、评估费、拍卖费、执行费等由乙方承担；担保期限为主债务履行期届满之日两年。

合同签订当日，刘琼穗向冷波指定的张某账户转款3500000元，冷波、唐晓燕、方正权共同向刘琼穗出具了收到3500000元借款的收条。

2019年8月30日科乐瓷公司经全体股东会会议研究决定，一致同意向刘琼穗出具担保函，承诺若借款人冷波、唐晓燕、方正权在2019年12月30日前还未偿还刘琼穗本金及利息，科乐瓷公司对此笔借款本金、利息、违约金及出借人实现债权的费用承担无限连带担保责任，担保期限从2019年12月30日起三年。

2020年4月1日刘琼穗与四川明炬（泸州）律师事务所签订《委托代理合同》，委托四川明炬（泸州）律师事务所律师担任刘琼穗与冷波、唐晓燕等民间借贷纠纷一案的代理人，同月14日刘琼穗向律师事务所转账支付了代理费用150000元。

一审审理中，刘琼穗陈述2019年8月10日前的利息冷波已支付。

冷波陈述《借款合同》上虽约定利息为月利率3%，实际是按月利率4.5%支付的利息，同时借款方在借款当日已按刘琼穗要求向袁伟账户支付3个月利息共计472500元。

此外，冷波陈述，2019年1月15日借款到期后，因借款人未归还刘琼穗借款本金，故取现472500元作为利息交与出借人刘琼穗方人员张科（音），但张科未出具收据。

2019年4月24日、5月10日、7月2日、9月8日借款方四次，每次向董健账户转款157500元，共计支付刘琼穗利息630000元，2019年11月22日微信支付黄小伙利息5000元。

一审法院在审理过程中，询问刘琼穗代理人借款方共支付多少利息、付息时间以及付息方式时，代理人自述收到借款方利息1102500元，付息时间和付息方式需向当事
人进行核实。

代理人当庭核实后，只承认收到转到董健账户的四笔利息，共计630000元，其理由是刘琼穗本人只找到630000元的付款记录，另472500元的付款记录未查到，同时否认收到冷波支付的现金472500元以及微信转账的5000元。

对借款方提供的借款当日转袁伟账户472500元的工商银行电子回单，虽刘琼穗不认可，但其不认可的理由是没查到冷波付款的记录。

结合刘琼穗诉讼请求主张利息的起算时间以及其代理人在法庭上自认收到利息1102500元的陈述，一审法院认为刘琼穗的陈述前后矛盾，且对其前后矛盾的陈述未作出合理解释，亦未举证证明。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三条的规定以及双方在《借款合同》中关于“还款顺序为先息后本"的约定，一审法院认定该款系冷波于借款当日支付给刘琼穗借期内（三个月）的利息。

对冷波提交的工商银行网上银行明细一份（取款472500元），仅能证明张某于2019年1月15日取款472500元的事实，证人证言虽证明所取款项交与刘琼穗方人员张科，但刘琼穗对此予以否认，且由于证人均系冷波的员工，其证言的真实性存疑，故冷波提交的取款凭据和证人证言不能证明其主张取出的款项已交与刘琼穗方人员张科的事实。

同样冷波提交的微信转款记录（5000元）也不能证明收款人系刘琼穗方人员，故上述三份书证以及证人证言，一审法院均不予采信。

【一审法院认为】一审法院认为，刘琼穗与冷波、方正权、唐晓燕、厚全投资公司签订的《借款合同》以及科乐瓷公司出具的《担保函》，均系当事人的真实意思表示，且合法有效，冷波、方正权、唐晓燕、厚全投资公司、科乐瓷公司应按约定期限归还借款，其逾期未还的行为已构成违约。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务"、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。

…"的规定，刘琼穗主张冷波、方正权、唐晓燕归还借款本金的请求应予支持。

本案的争议焦点：一、本案是否存在冷波主张的砍头息；二、刘琼穗主张的违约金是否应当支持；三、刘琼穗主张的律师代理费是否应当支持。

一、依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。

预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

"的规
定，所谓的“砍头息"是指预先在本金中扣除的利息，而本案冷波系在收到刘琼穗借款当日转到袁伟账户的利息472500元，不属于预先在本金中扣除利息的情形，故一审法院不认可该款性质系“砍头息"。

由于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

"现冷波主张超过年利率36%的部分抵扣本金，故其支付的472500元利息中超出的157500元【472500元-315000元（3500000元×3%/月×3月）】应从本金中扣减，故刘琼穗出借的本金金额为3342500元。

二、由于双方在《借款合同》中约定的逾期利率已超出《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

"以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限"的规定，现原告自愿将该笔未付部分的借款利率调整为按年利率24%计算的请求，符合法律的规定，本院予以支持。

按照双方先息后本的约定，被告冷波已支付的630000元，应当依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，按年利率36%计算利息支付时间，计算为188天【630000元÷（3342500元
×3%÷30天）】，即利息支付至2019年4月18日，故原告利息的起算时间应从2019年4月19日起计算。

由于原告已主张未付利息按年利率24%计算，该主张已达到法律规定的上限，依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

"的规定，原告主张被告再以借款本金350万元为基数，按每日万分之六计算违约金的请求不予支持。

三、关于原告主张的律师代理费应否支持问题。

因原、被告在《借款合同》上明确约定，如借款人未按期还款，要承担出借人为实现债权产生的费用（包括律师代理费）。

现原告提交了《委托代理合同》，且提交了银行转款凭据和发票，故原告要求被
告冷波、方正权、唐晓燕承担律师代理费150000元的请求应予支持。

此外，被告厚全投资公司在原告与被告冷波、方正权、唐晓燕签订的《借款合同》上作为担保人，被告科乐瓷公司出具担保函，承诺对三被告的借款本息以及实现债权的费用承担连带保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任"的规定，原告主张被告科乐瓷公司、厚全投资公司对被告冷波、方正权、唐晓燕的借款本息以及律师代理费承担连带清偿责任的请求应予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：“一、被告冷波、方正权、唐晓燕于本判决生效之日起十日内偿还原告刘琼穗借款本金3342500元及其利息，利息从2019年4月19日起，以本金3342500元为基数，按年利率24%计算至本金还清之日止；二、被告冷波、方正权、唐晓燕于本判决生效之日起十日内支付原告刘琼穗律师代理费150000元；三、被告宜宾科乐瓷陶瓷有限公司、四川厚全投资有限公司对上述一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告刘琼穗的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费41858元适用简易程序减半收取20929元，保全费5000元，合计25929元，由原告承担885元，由五被告共同承担25044元。

二审中，被上诉人陈述，其出借款项后，冷波于借款当日向袁伟账户支付借期内3个月利息共计472500元。

于2019年4月24日、5月10日、7月2日、9月8日借款方四次，每次向董健账户转款157500元，共计支付利息1102500元。

二审中，双方均未提交新证据;本院对一审认定的事实予以确认。

【二审上诉人诉称】上诉人冷波向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2020）川0502民初807号民事判决第一、二项，改判上诉人归还被上诉人借款本金2827475元，利息从2019年9月11日起按月息2%支付至清偿止。

2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1.上诉人于借款当日向被上诉人归还借款472500元，该归还款项应认定为“砍头息"作为归还借款本金。

根据双方借款合同第三条约定“借款期限为3个月，从2018年10月11日至2019年1月10日。

"借款到期之日，乙方应当还清借款本金及未付利息"。

该利息支付方式为，三个月借款期限届满后归还借款本息，未约定借款当日提前按月息4.5%支付利息。

上诉人于借款当日向出借人支付472500元，应该认定为“砍头息"或为提前归还借款。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定“借款人提前偿还贷款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应当予支持。

"借款人在借款当日向出借人支付了472500元，借款人实际没有取得该472500元，没有占用出借人的资金，应该视为提前归还借款。

2.2019年1月15日，张某取款现金472500元，交到被上诉人指示的收款人张科的手里，并由张科交到被上诉人出纳处存入泸州市农商银行江阳支行水井沟分理处。

上诉人提供张某的取款凭证，证人张某、冷某的证言，足以证明上诉人已归还被上诉人472500元。

3.律师费系被上诉人自愿支出，虽上诉人与被上诉人就超期未归还本息约定律师费由上诉人承担，但被上诉人主张的律师费过高，已经超过了四川省人民政府关于律师收费的指导价。

且本案上诉人按月利率4.5%支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利息、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持"的规定，被上诉人的利息已经超过了年利率24%，其他费用不应得到人民法院的支持。

4.一审法院超出原审被告诉讼请求，程序违法。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

综上所述，上诉人冷波上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，但对借款本金及利息起算点的确定处理不当，导致判决金额超出原审诉求，应予纠正。

对借款人尚欠的本息金额本院依法予以计算调整。

据此，依照
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
冷波、刘琼穗民间借贷纠纷二审民事判决书
四川省泸州市中级人民法院
民事判决书
(2020)川05民终1362号当事人上诉人（原审被告）：冷波。

委托诉讼代理人：魏寿华，四川长松律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘琼穗。

委托诉讼代理人：王梨均，四川明炬（泸州）律师事务所律师。

原审被告：唐晓燕。

原审被告：方正权。

原审被告：宜宾科乐瓷陶瓷有限公司。

住所地：宜宾市珙县巡场镇工业园区3道路某某楼（某某），统一社会信用代码：91511526MA67NGJH3E。

法定代表人：郭丽萍，经理。

原审被告：四川厚全投资有限公司。

住所地，泸州市江阳区滨江路二段某某某某，统一社会信用代码：91510502777929185E。

法定代表人：殷登友，经理。

审理经过上诉人冷波因与被上诉人刘琼穗、原审被告唐晓燕、方正权、宜宾科乐
瓷陶瓷有限公司（以下简称，科乐瓷公司）、四川厚全投资有限公司（以下简称，厚全投资公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初807号民初判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

二审上诉人诉称上诉人冷波向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2020）川0502民初807号民事判决第一、二项，改判上诉人归还被上诉人借款本金2827475元，利息从2019年9月11日起按月息2%支付至清偿止。

2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1.上诉人于借款当日向被上诉人归还借款472500元，该归还款项应认定为“砍头息"作为归还借款本金。

根据双方借款合同第三条约定“借款期限为3个月，从2018年10月11日至2019年1月10日。

"借款到期之日，乙方应当还清借款本金及未付利息"。

该利息支付方式为，三个月借款期限届满后归还借款本息，未约定借款当日提前按月息4.5%支付利息。

上诉人于借款当日向出借人支付472500元，应该认定为“砍头息"或为提前归还借款。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定“借款人提前偿还贷款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应当予支持。

"借款人在借款当日向出借人支付了472500元，借款人实际没有取得该472500元，没有占用出借人的资金，应该视为提前归还借款。

2.2019年1月15日，张某取款现金472500元，交到被上诉人指示的收款人张科的手里，并由张科交到被上诉人出纳处存入泸州市农商银行江阳支行水井沟分理处。

上诉人提供张某的取款凭证，证人张某、冷某的证言，足以证明上诉人已归还被上诉人472500元。

3.律师费系被上诉人自愿支出，虽上诉人与被上诉人就超期未归还本息约定律师费由上诉人承担，但被上诉人主张的律师费过高，已经超过了四川省人民政府关于律师收费的指导价。

且本案上诉人按月利率4.5%支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利息、又约定了违约金或者。