孙中伟从“自制金缕玉衣”看艺术品鉴定的法律空白及立法构想

从“自制金缕玉衣”看艺术品鉴定的法律空白及立法构想
[摘要]由五位顶级文物鉴定专家对“自制金缕玉衣”做出的24亿天价的虚假鉴定评估引发了公众对混乱的艺术品鉴定市场现状的抨击，而其实更应当引起我们关注的应当是如何对艺术品鉴定的这一法律空白进行填补完善……
一、近年我国艺术品市场迅速发展，急需法律对其规范。

近年来，我国艺术品市场得到迅速发展，伴随中央电视台到各地方电视台“寻
宝”、“鉴宝”类节目的热播和高收视率，全国人民开始从“炒股热”、“炒
房热”开始转向了“收藏热”，从全民炒股、全民炒房转到全民收藏……
从艺术市场分析研究中心（AMRC）公布的中国艺术品拍卖市场成交额图表数
据看，2010年以前的拍卖市场成交额最高值是2007年创出的223.04亿元，2010
年588.75亿元的成交总额较此前的最高值增长163.97%。

而据雅昌艺术网近日
发布的2011年春季《中国艺术品拍卖市场调查报告》显示，截至2011年6月
30日，今年上半年中国艺术品拍卖市场中219家拍卖公司实现总成交额428.42
亿元，同比2010年春拍上涨112.71%，环比2010年秋拍上涨15.13%，艺术品
市场继续保持繁荣，中国艺术品市场进入一个“黄金时代”。

伴随着艺术品市场的迅速发展和繁荣的同时，艺术品市场的纠纷也在逐年增
多和直线上升。

在艺术市场的纠纷中，又特别以赝品欺诈最为突出和普遍，不
管是低端民间自发交易、文物商店的艺术交易还是高端的正规拍卖行的拍卖，
赝品一直成为严重危害艺术品市场健康发良的毒瘤。

如何有效减少和彻底消除
赝品对艺术品市场的危害，只有建立权威有效的“鉴定”制度才是保持艺术品
市场长期健康的唯一出路……
二、我国艺术品鉴定现处于“无法可依”的状态，相关法律规定缺失，鉴定师、鉴定证书子虚乌有。

网络支持：孙中伟（北京）律师事务所－艺术法研究中心艺术法律师博客
1、我国艺术品鉴定的立法现状：
与艺术品市场繁荣交易相对应、以及社会对艺术品鉴定需求形成强烈反差的却是我国对艺术品鉴定处于“无法可依”的混乱状态。

我国现在的艺术品文物鉴定主要分为国家鉴定和民间鉴定两大类。

国家鉴定是指像国家文物局以及各省文物局下属的文物鉴定委员会的鉴定，
这些鉴定机构只为文物系统内部、刑事司法、海关等机构进行鉴定才具有文物艺
术品鉴定资格，这些机构并不开展对民间艺术品的鉴定业务。

而现行的大量的民间鉴定行为是民间自发行为，在鉴定人及鉴定机构资格方面没有相应的法律规范授予其鉴定资格，因此其所做的艺术品文物不具有法律效力。

现在实践中普遍存在的鉴定证书就属于这种情况，在法律在并不具有任何法律效力。

依据全国人大常委会的《关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》，并没有将文物司法鉴定列入其中。

同时由于相关法规也并未赋予文物行政部门开展民事司法鉴定管理工作的职责和权力，民事司法鉴定工作一直未能规范开展，此外，国家及各省(市)文物鉴定委员会属于文物行政部门设立的咨询性工作机构，不具备法人资格，难以独立开展民事司法鉴定活动。

按照现行相关法规，文物主管部门目前直接管理的仅为文物刑事司法鉴定。

因此，关于文物艺术品的民事司法鉴定目前在我国处于“无法可依”的状态。

2、我国尚未对艺术品鉴定实行许可制度，没有具有鉴定资质的艺术品鉴定机构及鉴定人员，社会上的鉴定师、鉴定证书子虚乌有。

我国目前尚未对艺术品鉴定实行许可制度，没有授权相关机构及人员具有艺术品鉴定资质，现在艺术市场上大量存在的所谓“艺术品文物鉴定中心”以及“文物鉴定师”不具有相关鉴
3、“自制金缕玉衣”中五位顶级专家作出的24亿的鉴定评估没有任何法律效力。

虽然为“自制金缕玉衣”做出的24亿鉴定评估的都是我国顶级的文物鉴定专家，但在法律性质上其所谓的鉴定仅是专家们的个人意见，仅代表专家们的个人学术观点及意见，在法律上并不具有法律效力。

文物专家的鉴定意见在法律上类似于某刑法专家认为某人的行为是否构成犯罪以及应当如何判刑的意见，并不具有法律效力，仅是其个人意见及学术观点。

三、艺术品市场急需对艺术品鉴定进行立法规范。

网络支持：孙中伟（北京）律师事务所－艺术法研究中心艺术法律师博客面对我国艺术品鉴定处于“无法可依”、无机构管、无人员管的混乱状态，已经严重阻碍和制约到整个艺术品市场的进一步健康发展，赝品远远多于真品是整个艺术品市场的现状和特有现象，建立具有公信力和权威性的艺术品鉴定机制是整个艺术品市场健康发展的前提和基石，艺术品在交易流通的市场上得到健康发展的前提和基础是有效的“鉴定”机制的建立与完善，将艺术品中的赝品和真品有效区别开来，是艺术品的评估、保险、托管、资本化、基金、证券化、抵押、交易等的前提和基础，如果没有建立起有效的艺术品鉴定机制，必将大大提高艺术品市场的交易成本，阻碍艺术品市场的发展。

同时，近年来艺术品鉴定的泛滥也证明了市场迫切需要艺术品鉴定。

近年来，各地艺术品鉴定师的培训十分火爆，培训费用逐年高涨，各种文物鉴定中心遍地开花的现象表现了艺术品交易市场对艺术品鉴定的渴求。

四、对艺术品鉴定的立法构想。

中国艺术品市场的繁荣和迅速发展急需建立完善的艺术市场法律体系，但由于艺术法是介于法学与艺术之间的边缘学科，艺术法在中国刚处于起步萌芽阶段，尚未建立起艺术法体系。

在系统的《中华人民共和国艺术市场法》作为艺术市场的基本法未能出台之前，先制定《中华人民共和国艺术品鉴定法》（以上简称“艺术品鉴定法”）具有当务之急和紧迫性，《艺术品鉴定法》至少应当解决以下核心问题：
（一）设立有效的鉴定机构及鉴定人员的资质许可制度。

1、对艺术品鉴定实行资质许可制度，授予相关鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，有权做出有效的鉴定结论。

借鉴现在成熟的律师、注册会计师、医师等执业许可制度，设立我国的艺术品鉴定许可制度。

经严格考试和考核相结合，授予鉴定人和鉴定机构资质。

改变目前文物局下属的文物鉴定委员会的所谓有些鉴定专家根本不懂鉴定的现状，有些政工干部出生的鉴定专家仅凭自己在文物局的行政级别，根本不懂艺术品鉴定，艺术圈流传着国家文物鉴定委员会有些来自故宫博物院的专家都根本不懂鉴定的笑话。

类似于我国律师制度建立之初，有些来自司法局的干部出生的根本不懂法的人做律师的笑话。

建立最严格的艺术品鉴定人资格的考试和考核制度是整个艺术品市场进一步健康发展状大的前提和基础。

特别要注意的是：在设立艺术品鉴定人制度时，不仅仅要重点考察其鉴定的专业技术水平，更要重视其道德和诚信水平方面的考察。

曾经有过违法犯罪记录、被违纪开除公职及被单位除名、有不良的银行信用记录以及不良诉讼记录以及在行业中有过重大不诚信记录的专家，不论其专业水平多高，一定要严禁挡在鉴定人门槛之处。

只有建立严格的鉴定人考试及考核制度，才可以有效消除现在鉴定行业的行政化现象，中国是个“官本位”思想很严重的国家，现在的不少所谓权威鉴定人仅仅是凭借其在文物行政主管部门的行政领导级别获得专家级别，其实其并不懂鉴定，而有些真正有专业水平的研究人员、技术人员确没有公平的途经可以成为鉴定人。

2、建立具有独立法人地位能够独立承担民事责任的鉴定机构是整个艺术品鉴定制度的基石。

独立的艺术品鉴定机构作为独立的中介机构是整个艺术品市场健康发展的重要保证，我国现在的各级文物鉴定委员会属各级文物局下属单位，不具有独立的法人地位，不能对外独立承担民事责任，也不独立对外开展普通的鉴定业务。

现在独有有鉴定资质的鉴定机构的缺失导致艺术品市场的知假卖假现象得不到有效打击，赝品欺诈的诉讼到法院之后由于没有有效的鉴定机构导致案件久拖不
决，导致大多法院最后以调解结案居多，受害人的利益得不到充分保护，是导致艺术品市场赝品泛滥的重要原因。

3、只有国家建立有效的鉴定制度才能驱逐和根治现在虚假鉴定泛滥的现状。

现在鉴定市场的泛滥严重损害了投资人及收藏家的权益，危害艺术品市场的健康发展，虚假鉴定的泛滥从另一个侧面反应出市场对艺术品鉴定的巨大需求。

只有制定《艺术品鉴定法》，建立国家的鉴定制度，才能有效打击和根治泛滥的鉴定现象。

国家建立的有权威性和公信力的有法律效力的艺术品鉴师是艺术品市场的“文物警察”，是文物赝品的“照妖镜”，建立一支高素质的艺品品鉴定师队伍是艺术品市场进一步健康发展的前提和保障。

由于“自制金缕玉衣”事件中的虚假鉴定并非鉴定机构做出的，导致无论其危害后果多大，最终依然没有机构需要对其虚假鉴定承担相应的法律责任，这是我国法定鉴定机构缺失的重大危害的写照。

同时，由于我国没有建立起有效的鉴定人资质许可制度，我们也无法了解为“自制金缕玉衣”做鉴定的五位专家中是否存在仅是行政级别高，而鉴定专业水平和敬业精神并不一定的情况，因为他们在做24亿的天价鉴定时仅是围着走了一圈连玻璃罩子都没打开的鉴定方法让我对他们的的专业有充分的怀疑。

（二）对鉴定机构及鉴定人员设立最严格的法律责任体系。

包括为“自制金缕玉衣”鉴定的五位顶级专家在内的大量鉴定人员滥发鉴定证书的原因是虚假鉴定法律责任的缺失，现在的法律体系中很难追究其虚假鉴定的法律责任。

违法成本低、风险小、利润巨大是整个艺术品市场鉴定泛滥的主要原因。

应该对鉴定机构及人员设立如下严格的法律责任体系：
1、行政责任：
艺术品鉴定市场首先应由各级文物局作为其行政主管部门，由文物局对鉴定机构及鉴定人员进行日常行政管理职能。

鉴定师资格、鉴定机构鉴定行政许可权有文物行政主管部门行使。

对做虚假鉴定的机构及鉴定师，可对其做出警告、罚款、暂扣其鉴定资格3个月以下2年以下、吊销鉴定资格等行政处罚措施。

并对其行政违法行为进行对社会公示，记入其诚信系统。

2、行业处分：
鉴定师应实行鉴定师协会行业自律管理为主的体制，对有虚假行为，鉴定师协会可以对相关鉴定师及其鉴定机构根据行业协会对其行业自律处罚：给予其训诫、通报批评、暂停执业、取消会员资格等行业处分。

3、民事责任：
由法律明确规定，对于鉴定机构或鉴定人员的过错导致他人受到损失的，应由鉴定机构及其鉴定人员承担无限连带责任，以改变现在做假鉴定不需承担责任的现状。

4、刑事责任：
刑事责任是法律责任中最严厉的，剥夺的是行为人自由或生命，对于做出有严重危害后果的虚假鉴定的机构及人员，应追究其刑事责任。

我国刑法第229条规定了提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及其人员故意提供虚假证明文件、情节严重的行为。

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规
定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

刑法第229条同时也规定了出具证明文件重大失实罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及其人员。

不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

现在刑法规定的以上二个罪名并不包括文物或艺术品的鉴定人员，建议在修改刑法在将文物鉴定人员包括进去。

如果我国刑法的以上罪名包括文物鉴定人员，那么为“自制金缕玉衣”鉴定的五位顶级专家很可能将要受到五年或十年的刑罚，他们可能就可会再轻易开出这样的鉴定证书了。

只有对鉴定人员建立以上严格的法律责任体系才能有效净化我国的艺术品市场的鉴定混乱现象，文物艺术品的特殊性不能在成为鉴定专家们虚假鉴定的免责理由和“挡箭牌”，权力与责任的对等是法制的基本原则。

（三）规范鉴定标准及鉴定程序
网络支持：孙中伟（北京）律师事务所－艺术法研究中心艺术法律师博客只有制定严格规范的标准和程序才能保证出正确的鉴定结果，法律或部门规章必须对各类艺品鉴定制定严格的鉴定标准和程序，有了这一明确的标准和程序，才是审查判断鉴定机构及鉴定人员的鉴定行为是否违法、是否应当承担相应的各类法律责任的前提和条件。

如果对鉴定标准和程序有明确严格的规定，我相信为“自制金缕玉衣”鉴定的五位顶级专家应该不可能连罩子都不用打开，只是看了一眼，就做出24亿天价文物的鉴定的“荒唐”鉴定结论吧。

[结论]“自制金缕玉衣”所反应出的只是我国艺术品鉴定市场“无法可依”混乱现象的冰山之一角，同时反应出我国艺术法研究和立法的严重滞后已经无法满足客观需要并严重阻碍艺术品市场的发展，如果能以此为起点，能引起法学界及艺术界的重视，加速我国艺术法体系的建立，那将有助于让艺术品市场能早上真正成为继续股市、房地产之后我国的第三大资本市场……。