论《反不正当竞争法》的修订与协调

论《反不正当竞争法》的修订与协调
作者：葛俊宋
来源：《法制与社会》2010年第08期
摘要诞生于上个世纪90年代的《反不正当竞争法》在我国市场经济建设初期发挥了无法替代的作用,成为市场竞争法的坚强基石。

随着《反垄断法》的出台,市场竞争法体系得到进一步完善但两者之间尚需。

因此,如何修订原有的《反不正当竞争法》使之与《反垄断法》相互协调,更好地发挥自由竞争的作用,是本文探讨的重点。

关键词反不正当竞争法反垄断法修订
中图分类号D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-030-02
自1993年12月1日我国《反不正当竞争法》实施以来,在规制不正当竞争行为,保护和鼓励公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展,不可否地起到了建设性的作用。

然而伴随着市场经济的发展,新的问题层出不穷,该法愈来愈难以满足现实需要。

特别是在《反垄断法》的颁布与实施的背景下,如何考虑《反不正当竞争法》的修订并做到与前者相互协调,共同构筑市场竞争法体系,更好地缔造与维护市场竞争,就显得尤为重要。

一、《反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的关系
在我国,《反不正当竞争法》与《反垄断法》关系密切,两者存在许多方面表现出高度的共同和关联:首先两者的调整对象都市场竞争关系,旨在缔造和维护自由公平的市场竞争秩序和市场竞争机制;此次两者相辅相成,相互依存。

反垄断法以捍卫自由竞争为重点,反不正当竞争法以维护正当竞争为侧重。

反不正当竞争的前提就正当竞争。

因此,反垄断法为天然的作为反不正当竞争法的基础。

另一方面,自由竞争的非规范使用本身会构成不正当竞争,只有合法的自由竞争才能是正当竞争。

因此,反不正当竞争法可作为反垄断法的补充和参照。

最后两者存在竞合之处。

反不正当竞争法所反对的不正当竞争行为包括反垄断法所反对的限制竞争的行为。

而且有些行为可能会受到反垄断法和反不正当竞争法的双重规制,如歧视性价格、联合性抵制、倾销性低价等,这表明两者的融合之处存在于许多方面。

因此,反不正当竞争法与反垄断法,两者的关联程度很高,在缔造和维护市场竞争中能相互配合。

但两者也存在明显区别。

反垄断法主要针对垄断等限制竞争行为,虽在促进自由竞争上效果明显,但在实现正当竞争上却未必有力,自由竞争还可能会成为不正当竞争产生的根源。

反不正当竞争法以规制不正当行为为侧重,但未必能规制垄断等限制竞争行为,垄断有时是市场竞争、优胜劣汰的结果,不必然地因不正当竞争行为而引起。

考虑到两者之间的共性以及反垄断法作为“经济宪法”、“自由企业大宪章”的基础地位,决定了要缔造和维护市场竞争必须两法一起
“抓”,两法都要“硬”。

在对《反不正当竞争法》进行修订时,一方面要考虑如何联系不断发展的市场经济及社会现状,使该法能满足解决新出现的问题,焕发出新的活力;另一方面要思索如何在我国已出台并实施《反垄断法》的现实背景下把两法协调统一起来,做到有效衔接,和谐并存,共同地为构筑市场竞争法体系而发挥作用。

二、《反不正当竞争法》修订的必要性
我国的竞争法体系主要由反不正当竞争法和反垄断法两部分构成,这两部分的各自完善与彼此协调就成为该体系完善发展的关键所在。

借助于《反垄断法》实施后的有利因素,《反不正当竞争法》的修订集中体现在自身完善和与竞争法体系相协调上。

从《反不正当竞争法》实施以来的情况看,多数学者认为该法主要存在以下几个方面的问题:
第一,立法体例似是而非。

既不是广义上的竞争立法模式——包含反垄断行为和反不正当竞争行为,也不是严格意义上反不正当竞争法的立法模式。

立法具有过渡性、应急性,对许多理论问题认识不清,导致该法自身在体系上不协调;
第二,缺失一般性条款规定。

市场竞争过程中的竞争手段复杂多样,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。

大多数国家在反不正当竞争法中确立了一般条款,以弥补列举式立法难以穷尽的法律事实和行为的不足。

而我国的《反不正当竞争法》不少规定过于原则、抽象,在实践中难以具体操作;
第三,不仅没有明确专门执法机构而且执法措施有限,行政强制手段及调查取证措施在打击不正当竞争行为的过程中显得先天不足;
第四,法律责任方面存在缺失。

行政责任没有囊括一切不正当竞争行为,民事责任的设定也还需要细化,现行条款针对某些不正当竞争行为显得力不从心。

《反不正当竞争法》中一方面设立了较为明确的不正当竞争行为,另一方面还将掠夺性定价、行政性垄断、企业滥用独占地位等行为包含了进来。

这些行为本属于反垄断法调整。

在《反垄断法》实施后,这些行为按照新法优于后法的原则,应交由《反垄断法》来处理。

因此不仅要考虑到在《反垄断法》实施后,《反不正当竞争法》的一些实际内容已四分五裂,陈冗落后,还要避免人为产生的法律适用竞合的尴尬,对《反不正当竞争法》的修订也表现出很大程度的迫切性。

三、修订《反不正当竞争法》打造协调完善的竞争法体系
从《反不正当竞争法》自身完善的角度,涉及很多方面的问题。

目前工作重点是借《反垄断法》实施之东风,完善《反不正当竞争法》,打造完善、协调的社会主义竞争法体系。

笔者认为,至少需要考虑以下主要方面:
(一)主体适用范围应作适度扩充
目前《反不正当竞争法》的适用对象过于狭窄,仅局限于“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”,即所谓的“经营者”。

这就会导致其他的一些市场主体的不正当竞争行为无法被现行法律所囊括如未能将行业协会等可能从事不正当竞争活动的非营利性组织包括在内。

具有代表性的案例就是国内彩电行业协会1998年的联合限价。

我国《反不正当竞争法》对此行为一片空白,致使该行为无法被规制。

而德国《反对限制竞争法》第1条规定:“企业或企业协会为共同目的所订的合同以及企业协会的决议,其目的如果是限制竞争,且影响了商品或劳务的生产或市场情况,则无效”。

此外有学者指出,商业贿赂案件中单位的法人代表以及具体经办人、商业秘密侵犯案件中的企业职工、无照经营的人等也应该纳入竞争法主体。

这些主体长久以来游离在反不正当竞争法的真空地带。

另外,在不正当竞争行为的判断标准上,大可不必对行为人的资格作出限定,而且对受害人的资格也可作进一步的宽泛化。

现行法律中限定“经营者”才能成为受保护的主体是完全没有必要的。

主体宽泛化有利于在最大程度上适用反不正当竞争法,有利于更好地形成对知识产权的附加刑保护。

(二)增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法范围
通过近20年的实施,我国现行的《反不正当竞争法》主要规制的是十一种不正当竞争行为。

然而社会在不断进步,该法针对一些新出现的不正当竞争行为却无力调整。

比如商标法在调整不了违背诚实信用的商业行为的时候,《反不正当竞争法》本应身先士卒。

但现实情况是在诸如假冒他人注册商标的案件中,不仅商标法中《商标法》没有明文规定,《反不正当竞争法》中也没有明确指引,这限制了《反不正当竞争法》作为《商标法》兜底法的作用的发挥。

与之相类似的情形还包括专利、著作权等相关法律。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足,有学者认为在修订和完善《反不正当竞争法》时,可以考虑以下方面:第一,设定兜底条款,及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为;第二,对不正当竞争行为明确设立一般条款,采取概括加列举的方式,并为一般条款设置相应的罚则,一方面既避免了以行政立法、部门立法、地方立法修改基本法律之嫌,另一方面能更好地适应不断发展的市场经济需求;第三,提高认定机关等级,予以防止行政执法的随意性对统一的市场体系确立的影响,深入开展查处工作,提高对不正当竞争行为的控制力。

(三)建立专门执法机构,强化行政执法手段
《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为制裁的唯一执法主体,造成执法主体多元化,导致在实际工作中常常有法难依,势必屈服于地方政府的压力。

因此有人建议,我国有必要建立专门的行政执法机关并赋予其准司法权力,使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为,进行有效的监控和干预,并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。

此外,还应当尽快完善行政强制措施和调查取证手段,主要是规定证据保全、协助调查等具有强制性的调查取证手段以及对妨碍调查取证行为的制裁措施,并规定查封、扣押和冻结等行政强制措施。

同时,可借鉴国外做法,赋予专门行政执法机关对不正当竞争行为提起诉讼的权力,以最大限度保障行政执法对不正当竞争的处罚力度。

(四)完善法律责任制度,加大处罚力度,增加惩罚性处罚条款
《反不正当竞争法》的归责原则应从以行政责任为主、民事责任和刑事责任为辅转变为以民事责任为主、以行政责任和刑事责任为辅。

有学者认为可以从如下方面入手:第一,进一步强化民事责任。

加入非财产性责任,如恢复名誉、消除影响等,同时采用“惩罚性民事责任”制度并加重惩罚赔偿的幅度,增加其违法成本。

第二,进一步完善行政责任制度。

严格区分违法行为与违纪违章行为,明确规定更加有力的行政处罚措施,形成对违法者的巨大威慑力。

第三,进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准,及时准确地惩罚犯罪,实现刑法的社会防卫功能。

使之形成全方位、立体化的责任范围。

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