我国电子商务法确立的协同治理模式解析

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编者按：2018年8月31日，《中华人民共和国电子商务法》经第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并于2019年1月1日开始实施。

为帮助大家准确理解把握《电子商务法》有关规定，进一步统一执法理念、完善执法程序、创新执法手段，实现更加科学高效的网络市场监管，本刊特邀请有关专家及市场监管部门同志多角度进行解读，以飨读者。

我国电子商务法确立的协同治理模式鮮析
吕来明
摘要：我国《电子商务法》确立了政府、行业、电子商务经营者、消费者等共同参与的协同治理模式以及行政监管体制的分工监管模式。

在协同治理模式下，政府虽然不是唯一的责任主体，但仍然在治理中处于主导位置。

分工监管虽然有其现实合理性，但也存在部门职责交叉，有可能出现监管重叠或漏洞、沟通和协作效率不高等问题，因此，应当由承担市场综合监管的部门承担一般管理职责。

此外，明确规定电子商务经营者在协同治理体系中的地位和作用，是我国电子商务法的重要特色之一，电子商务经营者参与电子商务市场治理体系，主要体现为电子商务平台经营者作为治理主体承担相应的监督管理职责。

关键词：电子商务法协同治理职责监管体制
一、电子商务协同治理的制度依据
协同治理是现代社会管理的趋势。

最近三十年，为了应对社会问题日益复杂和政府资金短缺所带来的挑战，政府、企业、非政府组织、公民之间跨部门协同的相关实践在世界各国有了非常普遍的应用，形成了协同治理的概念和理论。

协同治理指的是，政府与企业、社会组织以及或者公民等利益相关者，为解决共同的社会问题，以比较正式的适当方式进行互动和决策，并分别对结果承担相应责任①。

电子商务的协同治理是指由电子商务活动中的多方主体共同协同，参与电子商务交易活动的管理，而不是仅由单一类型的主体进行监督管理。

《电子商务法》第七条规定：“国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。

”这一规定确立了电子商务的协同治理模式。

电子商务的特点决定了其市场监管应采取协同治理的模式。

互联网是一个全球系统，网络的跨地域性使得电子商务活动在空间上不再受区域限制，因此，在地域性划分原则下，传统的行政管辖权对庞大的网络交易市场进行管辖时，往往显得力不从心。

需要改变过于倚重政府监管的局面，加强行业自律和消费者维权及市场自治，建立和完善多元共治的监管体制。

另外，相对于传统线下市场，电子商务市场具有较大的虚拟性、复杂性和不确定性，这极大增加了对电子商务市场监管和治理的难度政府的适度监管虽然是必要的，但如果完全依靠行政管理部门实行监管和治理，一方面需要极高的行政管理和执法成本，且难以保障效率；另一方面即使增加行政监管投入，电子商务活动本身的特性也决定了政府部门在
作者：吕来明，北京工商大学商法研究中心主任，教授。

①田培杰：“协同治理概念考辨”.《上海大学学报（社会科学版））2014年第1期。

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某些问题上难以形成有效的监管，反而有可能造成过度监管，阻碍电子商务活动的创新与发展。

因此面对电子商务这种新型业态，必须创新监管方式、建设市场治理体系。

二、我国电子商务协同治理模式的特点与各方主体职责
（一）电子商务协同治理模式的特点
从《电子商务法》的规定以及市场监管实践看，我国电子商务协同治理模式具有以下特点：一是多元共治。

电子商务市场监管的多元共治是指由多方利益主体共同参与电子商务市场交易的治理。

按照《电子商务法》的规定，电子商务市场监管协同管理体系中，参与市场治理的主体主要包括政府有关部门、行业组织、电子商务经营者、消费者等方面，不再是单一的政府监管。

二是分工协作。

电子商务市场治理体系的各方主体之间，为了实现共同的目标有积极的互动，按照各自的分工，承担不同的管理职责。

并进行信息、资源、相互协作，实现电子商务监管多元共治的目标。

例如，在实践中一些大型电子商务平台和有关政府部门进行合作，通过一定的技术手段和信息共享对电子商务中的售假行为予以打击等。

三是政府主导。

在协同治理模式下，政府虽然不是唯一的责任主体,但仍然在治理中处于中心位置。

这是因为，政府是法律制度规则的制定者和执行者,具有其他参与主体并不具备的权威性和强制性，政府在协同治理中的作用具有发动和推动其他主体参与治理的独特作用，我国电子商务的健康可持续发展要求政府在规范和监管方面发挥积极作用。

因此，就现实情形而言，《电子商务法》中规定建立的符合电子商务特点的协同管理体系，政府在该体系的构建以及运行中居于主导地位。

（二）协同治理模式中的职责分工
按照《电子商务法》的规定，共同参与电子商务市场治理体系的主体主要包括政府部门、行业组织、电子商务经营者、消费者等。

根据相关法律的规定和监管实践，其职责分工如下：
1.政府部门。

职责主要是制定制度、政策，维护电子商务市场的交易秩序，依照其职能和权限采取相应的监督管理措施.制裁电子商务活动中的违法行为。

从国际经验以及由于电子商务持续发展性的特点考虑，政府应尽量减少交易前监管，以避免阻碍创新和分散性带来的执行不力，过多事前监管无疑会提高行政成本，同其所防范的风险相比，并不经济。

政府的事前监管原则上应以法律行政法规的规定范围为限。

主要包括规则制定、准入许可、安全检查、非金融机构支付、信用体系建设等。

与事前监督相对应，政府应强调事后监督，包括细致规定对各种违法行为进行查处和司法监督。

2.电子商务相关行业组织。

主要职责是依照其章程提供服务并约束其成员的行为,促进行业规范发展，加强行业自律。

3.电子商务经营者。

电子商务经营者作为电子商务市场交易中的经营主体，一般情形下首先是被监管的对象。

明确规定电子商务经营者在协同治理体系中的地位和作用，是我国电子商务法的重要特色之一。

在我国，电子商务市场很大程度上通过平台交易实现。

电子商务平台经营者在互联网上进行经营活动，通过其制定和实施有关交易规则，获得了事实上的规范平台上的电子商务的管理权。

②电子商务交易平台经营者作为经营者的一种类型，既是电子商务交易市场监管中的被监管对象，同时又是依法对平台内经营者进行监督管理的监管主体。

《电子商务法》规定的电子商务经营者参与电子商务市场治理体系，主要体现为电子商务平台经营者作为监管主体，承担相应的监督管理职责。

电子商务交易平台经营者主要是通过制定和实施平台内网络交易规则和信用管理制度，实现电子商务交易当事人的自我管理和约束。

4.消费者。

消费者参与电子商务市场监管的途径主要表现为两个方面，一是消费者个体通过投诉、举报机制对电子商务交易中的违法行为进行监督。

此种监督并非一种职责，而是一种权利。

二是消费者组织参与电子商务市场监管。

消费者组织主要职责是对消
②
薛虹：《论电子商务第三方交易平台一权力、责任和问责三重奏》，《上海师范大学学报》2014年第5期。

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费者进行电子商务交易安全的宣传教育，并按照消费者权益保护法的规定维护电子商务消费者的权益、在电子商务法制定、实施过程中提出与消费者权益保护有关问题的意见建议，独立或接受政府部门的委托，参与电子商务活动中有关行政部门对商品和服务的监督和检查等。

总之,我国电子商务的有效监管应当由政府部门的行政监管、行业组织的自律管理、第三方交易平台的自治管理以及消费者维权监督共同构成。

其中，政府部门的监管与行业组织的自律管理紧密联系，相互支持，平衡发展；第三方交易平台的内部约束起到自治管理的作用，可与外部约束相衔接适用；消费者维权监督则是市场机制下外部约束的基本体现。

三、电子商务协同治理中的行政监管体制
(-)＜电子商务法》中分工监管体制的特点及依据
行政监管体制是履行政府监管职能的机构设置、管理权限划分及其相互关系的组织结构与制度。

我国《电子商务法》第六条规定：国务院有关部门按照职责分工负责电子商务发展促进、监督管理等工作。

县级以上地方各级人民政府可以根据本行政区域的实际情况，确定本行政区域内电子商务的部门职责划分。

按照这一规定，电子商务行政监管体制确立的是分工监管体制。

分工监管是和单一部门监管相对应而言的，是指不同的政府部门根据法定的职责分别负责相关领域的行政监管事项。

分工监管体制具有以下几方面特点：一是电子商务领域行政监管实行从中央到地方的多级行政监管，各级政府根据行政层级确定监管职责。

二是在中央政府层面上，由国务院有关部门按照职责分工分别负责不同问题的监管。

三是分工中对于监督管理和促进发展协调考虑。

《电子商务法》对于促进发展和监督管理既规定了分工负责，又放在一个条文中规定，因为促进发展和监督管理在许多情况下是存在联系的，就具体的监管部门而言，承担监管职责的同时，也有一定促进发展的职能，或者说在一定意义上监管的目的之一是为了促进发展，所以分工负责的监管体制中的一个重要特点是促进发展和监督管理职能是互补关系，而不是对立关系。

四是国家对县级以上地方人民政府电子商务行政监管机构的职责划分不作统一规定，而由地方政府根据本区域的实际情况予以确定。

也就是说，在地方政府层面上，允许不同地方的电子商务行政监管体制和职责划分存在差异。

分工监管体制的主要依据是，电子商务涉及网络商品经营者、第三方交易平台和其他服务经营者等多元主体的多种交易或经营行为，涉及网上支付、物流快递、电子认证、数据服务和信息安全等重要环节，相应的监督管理必然涉及多个方面或领域，继而涉及多个部门的分工负责，在一定程度上，网络经济是实体经济在方式或形式上的扩展，电子商务的管理为相关政府职能部门在传统监管职能基础上向网络空间的延伸。

当前我国已经形成了从中央到地方较为完整的“分工监管”体系，这也是各国大多采取的监管模式。

因此，电子商务的监管体制仍应以分工监管为主。

在此模式下，各部门利用自己在各领域的专业知识和丰富经验监管各自领域涉及的电子商务问题，符合行政管理专业化、精细化的要求，也有利于将线上电子商务市场与线下传统商务市场的监管有机结合，提高行政监管的水平和效率，形成科学合理的监管模式。

(二)分工监管体制下政府主要监管部门的职责划分
《电子商务法》并未规定具体的监管部门与职责划分，仅规定了分工监管的体制模式，即国务院有关部门按照职责分工负责电子商务的发展促进、监督管理等工作。

按照相关制度的规定，电子商务市场监管的政府部门按照以下原则予以确定：
1.分工原则。

按照《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的规定，坚持权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管，按照法律、行政法规、国务院决定，厘清各部门市场监管职责，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化。

从字面涵义理解，“谁审批、谁监管”是指依法享有审批许可权的行政主体，对其实施的行政审批事项进行事中事后监督管理；“谁主管、谁监管”是指依法享有行政管理权的行政主体，对其主管事项进行事中事后监督管理。

“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”原则包括两个层级的涵义，即在第一层次上形成了审批与主
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管的分工，并且只有在确定了审批事项和主管事项，才能分别进行第二层次的监管。

也就是说，需要审批的事项，在法律确定的享有审批权限的机关对其审批后，由该审批机关对其行为进行管理；不需要审批的事项，但需要事后监管的，由法律确定某一行政主体具体管理其行为③。

在电子商务市场监管的职责分工中，如果某个具体行业的电子商务交易活动涉及需要审批的事项，则由该部门进行监管。

例如，从事网约车运营的企业，出租汽车行政主管部门审批，则出租汽车行政主管部门即负责网约车运营的监督管理。

如果电子商务经营活动不涉及审批事项，则由按照国务院规定明确的主管职责，确定监管部门。

目前，国务院各部门的职责分工是按照中共十九届三中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》和2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案》和《国务院行政机构设置和编制管理条例》的规定，通过中央机构编制委员会办公室制定的“三定方案”确定的。

2.电子商务市场监管主要部门的职责分工。

如前所述，国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会、商务部、工业和信息化部等部门是最主要、比较全面地负责电子商务领域的监管部门，按照现行规定，其在电子商务领域的职责分工大致如下：
(1)国家发展和改革委员会:统筹协调机构，负责推进电子商务发展的总体环境建设，建立和完善电子商务发展的跨部门工作协调机制，指导、监督和评价各部门和地方的电子商务示范和试点工作。

(2)国家市场监督管理总局(以下简称市场监管总局)：合并基础上组建的国务院直属机构，依法监督管理市场交易，网络商品交易及有关服务的行为。

具体包括：拟定实施网络交易及有关服务监督管理的制度措施。

组织指导协调网络市场行政执法工作。

组织指导网络交易平台和网络经营主体规范管理工作。

组织实施网络市场监测工作等。

④
(3)商务部：主管商贸流通领域电子商务创新发展和政策指导，具体包括会同相关部门制定电子商务交易、物流配送、网络拍卖等领域电子商务应用的相关政策、管理制度及标准规范；制定电子商务统计指标相关标准，加快建立健全统一高效的商贸流通业统计体系和电子商务统计体系，推进信用监测体系建设；促进商品现货市场电子商务规范发展，鼓励综合性批发市场、旧货流通市场、专业化市场发展线上、线下协同的电子商务应用体系，支持外贸电子商务、农产品电子商务、社区电子商务发展，密切产销衔接，推进电子商务示范基地建设，加强电子商务人才培训。

(4)工业和信息化部:监管信息服务市场，指导和监督基础信息网络的安全保障,具体包括对互联网经营实行经营许可证管理，维护和监管互联网信息服务市场秩序，监管电子认证服务机构和电子认证服务，管理通讯网络的安全防护保障工作。

从以上情形看，国家发改委的职能侧重于促进电子商务发展方面，市场监管总局的职能侧重于网络商品和服务交易的监督管理方面,商务部主要负责电子商务的运行、标准制定、市场建设等方面，工业和信息化部则主要是互联网经营和信息服务以及电子认证服务等方面的监管。

3.电子商务市场综合监管。

《电子商务法》没有规定电子商务市场监管的一般管理部门。

分工监管虽然有其现实合理性，但分工监管本身仍然存在局限性。

目前，在我国电子商务监管实践中，各部门分工虽然相对明确，但也存在部门职责重叠或监管漏洞，各监管部门之间的行政沟通和协作机制不完善的问题。

因此，有必要在分工监管的基础上，确立分工不明确情形下的监管机构。

《国家市场监督管理总局三定方案》规定，其职责包括负责市场综合监督管理，负责组织和指导市场监管综合执法工作。

笔者认为，按照这一规定，凡是法律和国务院没有明确规定由其他部门行使的市场监管职责，应由市场监管总局行使监督管理职能，电子商务市场监管领域也是如此，以解决监管职责划分中因职责不清带来的效率低下和监管疏漏
③湛中乐：“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管是市场监管的基础性”.《中国工商报》2016年1月26日。

④参见：《国家市场监督管理总局三定方案》。

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的问题。

（三）电子商务的行政监管原则
电子商务的行政监管原则是政府部门在对电子商务交易进行市场监管时应当遵循的指导准则。

笔者认为，结合近几年来我国商事制度改革确立的制度以及电子商务市场的特点，电子商务市场监管应遵循以下原则：
1.平等对待监管原则。

即对各类市场主体，无论是线下还是线上公平对待，平等适用法律，依法依规实施公平公正监管，平等保护各类市场主体合法权益。

和传统业态相比，电子商务具有不受空间限制、非中心化、效率高成本低等特点，在一定程度上给传统业态带来了冲击，政府部门既不应当为了保护传统业态而对电子商务实行歧视和限制，也不得为了发展电子商务而对本属于应依法监管的市场交易放弃或减轻监管。

2.依法监管原则。

即监管的各个基本方面依法运行，其要求包括三个方面，一是政府部门市场监管职责不得超出法的设限，明确规定享其有什么样的职权，并以此为限，同时设定相应的法律责任，使法律规则的行为模式和后果模式一一对应。

二是政府部门有义务履行法律规定的监管职责，凡是法律规定应当履行的监管职责，不得放弃对于违法行为的查处。

三是法律规定被监管者享受法所确认的权利，履行法所规定的义务。

对于被监管的市场主体，为之设定行为底线，法无明文禁止即可为，允许企业在实践中创新。

3.审慎监管原则。

审慎监管包括以下几个方面的含义。

一是对于无法确定其风险程度和利弊的新业态，避免轻易采用严厉的监管措施予以禁止或严格限制，通过引导规范以及一定时间的观察，根据不同的情形确定监管方式和手段。

二是电子商务市场发展过程中程度较轻的违法失信行为，在进行监管或处罚时应当符合比例原则。

比例原则是行政法上的一项重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。

对新经济的监管方式重点是包容和区分政府监管、企业监管和社会监督的职责范围⑤。

审慎监管的目的是适应电子商务新技术、新产业、新业态、新模式发展的趋势，以发挥市场潜力，最大化预留行业发展空间。

例如，近几年来我国不断出现的共享经济业态，共享单车、在线短租、共享酒店、共享快递、共享雨伞等。

4.严守底线原则。

所谓严守底线原则是指划定电子商务市场交易中的安全和社会风险底线，对于法律明令禁止的行为、严重影响公共秩序的行为、有害于社会公众生命健康安全的行为等违法行为，采取严厉监管措施。

例如，我国电子商务迅速发展，在转方式、调结构、稳增长、促就业、惠民生等方面发挥了重要作用。

但在电子商务快速发展的过程中，销售假冒伪劣商品、虚假宣传、虚假交易、违法收集使用甚至泄露个人信息等侵害消费者权益的违法行为以及侵害知识产权的行为仍经常出现。

这些违法行为虽然并非电子商务特有的现象，但是由于电子商务交易活动不受空间地域限制的特点，其危害效应得以放大，此类违法行为即属于严守底线监管的违法行为范围，应当予以严格监管。

另外，传销社会危害极大，是我国法律明令禁止、严厉打击的行为。

近几年来，作为一种新兴的网络交易模式，微商发展迅速，为人们提供了多元化的消费渠道，在一定程度上增加和促进了就业创业。

但是，一些经营者通过社交平台进行传销行为，属于触及底线的非法网络经营活动，应予严格监管。

贯任编辑：王琳
⑤
罗泽胜:《新经济发展中的包容审慎监管原则—
—以共享出行为例》，《中国市场监管研究》2018年第6期，
吟国布场歧普科宦17。