论股东代表诉讼面临的困境

论股东代表诉讼面临的困境
【摘要】股东代表诉讼作为《公司法》引进的新制度引起了广泛的关注。

但是从我国首例股东代表诉讼的进展来看，它在运用上至少存在三大困境：一是当事人规定的不合理；二是前置程序的结构设计不严谨；三是诉讼成本规定不科学。

我们的法律亟需在这三方面予以改善。

【关键词】股东代表诉讼；困境；前置程序；诉讼成本
一、引言
随着*ST三联小股东起诉原大股东三联集团侵权一案在山东省高级人民法院的立案，中国证券市场首例股东代表诉讼正式拉开序幕。

2012年，这场博人眼球的持久诉讼在山东省高院终于暂时落下帷幕，山东省高院判决驳回股东的诉讼请求。

尽管这起案件从一开始就被一些媒体冠上“借刀杀人”的名号，其间各种关系扑朔迷离，也有专业法律人士对此存疑，认为这只是诉讼策略，但这不是我们所要思考的焦点。

我认为它出现的价值远大于股东们所追求的经济利益，它昭示着小股东也有维权的资格，让社会注意到新《公司法》所增设的股东代表诉讼制度，并警示我们这个“舶来品”在中国的司法实践中所面临的适用困境。

二、困境一：股东代表诉讼的当事人问题
（一）股东代表诉讼的当事人规定的不合理性
其一，关于持股比例。

*ST三联案件中股东以召开新闻发布会的方式公开召集股份，可以表明这个比例设计太过严苛。

*ST三联总股本有2.5亿股，意味着发起人必须集齐250万股，这对于我国股票市场而言是个不小的挑战。

其二，主观要求。

显然，我国在这方面是缺失的，我们的法律并没有要求原告是公正、充分代表公司利益的股东。

*ST三联案件中媒体对其提起诉讼的动机是有质疑的，认为这只是国美这个大股东与三联这个前任大股东夺权的较量策略，以争取对自己有利的民意。

其三，被告范围中的“他人”标准。

把被告范围扩展至“他人”，可能会存在该法条无实际效用或法律重叠的局面。

因为当公司外部人员构成对公司利益的侵犯时，公司管理者基于价值利益的考量很难会坐视不管。

退一步讲，管理者如果没有对侵权行为进行追究，那么他们就违背了《公司法》中的忠实和勤勉义务，这也就意味着他们违反了法律规定，根据第152条前2款也可以追究责任。

（二）规定合理的股东代表诉讼当事人制度
首先，就原告的持股比例而言，在以后的司法解释中我们可以增加一个选择适用条件，如果无法达到现有法律所要求的1%，可以选择另一个衡量标准，即
达到一定的股本数，至于这个股本数需要通过对我国股本市场的调查来确定。

其次，就原告的主观要求而言，外国法中的“净手原则”及善意要件是值得我们借鉴的。

只是其中赋予法官的自由裁量权需要一定的制度制衡。

另外，在股东起诉时难以判断其是否属于主观方面适格的，应当建立诉讼进行中的救济机制，即发现原告不能公正、充分代表公司利益时由法官终止诉讼。

最后，就被告范围而言，我认为现有规定显然有商量的余地。

股东代表诉讼的价值在于阻却公司内部控制人不当行为、完善公司治理，其功能则在于实现股东对公司经营层的监督，盲目扩充诉讼被告范围对于实现监督功能没有任何的帮助，相反会给权力机构带来压力。

所以，在之后的法律修改或司法解释中，我们可以对“他人”做一个缩小解释，只是针对公司内部人员或者在一定阶段与公司存在利益关联的主体，比如发起人、股东、实际控制人、清算人等。

三、困境二：股东代表诉讼的前置程序问题
（一）有关前置程序的法律规定的不完整性
第一，单就条文里的“情况紧急”，就衍生很多问题。

法条和司法解释都没有将其类型化，有些恶意的代表股东完全可以将其所诉情形界定为情况紧急，这样就能避过公司内部的审查，可这在损害公司利益的同时，也浪费了司法资源。

而对于一些善意的代表股东，可能面临权利不被及时保障的局面。

第二，我国法律规定了董事会或监事会的事先审查，但这个条款的设计针对的是一个理想模型，即监事会和董事会是完全独立的，当存在内部人员侵权时，这两个独立机构的其中之一可以为公司利益进行申诉。

可是审视我国国情会发现我们的监事会制度远没有国外的规范，纵使监视会中设有职工代表，他们也是受雇于公司，受大股东的一定控制，实践中极有可能出现监事会和董事会以及侵权人形成利益集体，为了干扰诉讼，或者拖延时间或者提起虚假诉讼，不管何者，中小股东的利益已经受损。

第三，代表股东经过前置程序后，出于某种诉讼策略或者现实的需求，在诉讼请求中增加了未在书面申请中提及的要求，法院是继续审理还是不予受理新增请求，这也是我们面临的困境。

（二）形成完整的有关前置程序的配套规定
第一，出台关于例外情形的司法解释迫在眉睫，我们可以采取列举加概括的形式：一是把某些有可能发生的比较常见的情形明确列举为“紧急情形”，如诉讼时效届满、侵权人正在实施损害公司利益行为、侵权人意图转移和隐匿财产且事后难以追回、股东法定适格条件即将丧失等；二是在最后附上“其他紧急情形”的兜底条款。

第二，要解决程序前置中规定的内部救济机制过于理想化的问题，我认为内
部救济机制本身已经没有多少改变余地，但我们需尝试去赋予法官自由裁判权，当代表股东提出证据证明董事会或监事会在前置程序中存在欺诈等情况时，由法官判定董事会或监事会的责任。

第三，就第三个困惑，我认为法律既然设置了前置程序，就表明司法还是尊重公司的独立法人人格的，在进入司法程序后增加的诉请显然没有经过公司内部权利的救济，那么其不符合法律规定，就该增加的诉请法院不能进行司法判定，所以要么撤回告诉，在完成完整的前置程序后再进行司法救济，要么法院就原先的诉请进行审理，但基于司法效率的考虑，可以选择撤回告诉。

四、困境三：股东代表诉讼的成本负担问题
（一）有关成本负担的法律规定的不科学性
根据我国法院案件受理费标准，本案中，原告将支付291800元的诉讼费用，虽然法律规定如果原告胜诉，这笔受理费将由被告承担，但。