论民法与商法的关系_时代背景下商事法律的走向
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文章编号： 1009 － 0592 （ 2011） 01 － 015 － 02
性相关，即商法具有很强的功利性，当商法中的效益与其他法 律原则发生冲突时，采取的是效益优先兼顾其他。例如： （ 1） 将商主体的范围扩大，从自然人到公司。 （ 2） 对公平的牺牲。 例如有限责任公司中的有限责任制度，表面上看该制度是公司 有效而又较为完美的组织形式之一，但是这一制度只是让出资 人承担有限责任，那么就是将部分责任或风险转移到了债权人 身上，而债权人一方面不参加公司的经营与治理，另一方面也 没有任何过错，却要承担风险，这显然有失公平。 （ 二） 调整对象 民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，商法 调整的是平等主体之间的商事交易关系，这种交易关系仅仅为 财产关系，一般不涉及人身关系，虽然民法主要调整财产关 系，但究其从民法产生到现在所应追求的宗旨和精神来看，民 法对人自身的价值、法律地位、权利义务的关注应胜于对财产 。商法 的关注，因为财产是附属于人的，民法的目的在 “人” 在调整财产关系上有其特有的特点，即主体的商人性，营利 性，方式的营业性及组织性。而营利本身又要求目的的营利 性，时间上的营利性，空间上的同一性。所以可以看出商事主 体与一般的民事主体具有明显的区别，那么主体所拥有的权利 能力和行为能力就不同。 （ 三） 民法规范的伦理性与商法规范的技术性 民法以追求主体人格独立与被尊重为价值所在，所以民法 具有较强的伦理性和道德性，尤其是涉及身份关系方面，与一 国或地区的文化传统、风俗习惯、民族精神有关。商法以营利 为宗旨，就营利的正当性来说，更多的是独立于道德和伦理的 评价。在民商合一的国家里，基本上很少谈及 “商主体” 和 “商行为” 这样的概念，而只是规定民事主体和民事行为这样 的概念或范畴，民法中很多的概念、基本原则都具有相当大的 弹性。商法由于它的调整对象而具有专门性和职业性，商主体 的地位也不像民事主体地位那样自然就有，商主体需要根据法 律的规定，履行一定的程序才能获得。商法的立法技术是组织 ， 加行为，所以商法是对市场经济的直接调整 “有什么样的市 场交易方式和市场交易内容，就应有什么样的商法规范进行调
民法与商法在性质上同属于私法，二者共同构筑了完整的 私法大厦，所谓私法即为民商法。商法所使用的基本原则已被 民法所吸收，这体现了民法的包容性和扩张性。如果从法律价 值的角度讲，民法与商法有着共同的使命，均以社会经济关系 作为调整对象，但是二者不同的价值取向成为了学者们要求重 视商法的独立性的理论依据。 一、商事法律发展简述 一般认为，真正意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的 ， 商业城市和海上贸易，由于商品贸易的迅速发展 “商人” 作 为一个独立的阶层开始出现，并专门从事商事交易，为了适应 ， 商人阶层商事交易活动的需要 “商人法” 应运而生。随着商 ，《法国商法典》 的颁布标志着现代意义商法的 品经济的发展 形成，该法典由商人主义发展到了商行为主义，即商行为法。 从而也开了大陆法系民商法分立的先河，1900 年 《德国商法 典》 在法国 《法国商法典》 商行为主义的基础上发展了商主 体主义的商事立法，提出确定商法适用应兼顾商主体和商行为 的标准。 在中世纪以前乃至古罗马时期，商事交易的调整主要依靠 民法，由于商业的急速发展，交易活动的频繁与规模的扩大， 商事交易所要求的迅捷性、营利性、安全性等的保障，已难以 ： 由民法规范所包容。正如伯尔曼所言 “无论是从新发现的罗 马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在 11 ”11、12 世纪尚且如 世纪晚期和 12 世纪出现的各种商业问题。 此要求商法的独立性，更何况 18、19 世纪，至此，商法可以 说是在古罗马时期的民商合一体制下逐渐的相对独立。 二、两法同源却异体 所谓同源即指两法均为调整市场经济关系而存在，在私法 ，私法追求的法律精神是民法与商法的 的大厦里不断 “成长” 灵魂之所在，异体是指二者在各自的具体内容上以及价值追求 上有所不同，在法律体系中发挥着各自的职能。 （ 一） 价值取向 虽然二者均为私法，但民法是纯粹的私法，商法则带有一 定的公法性，在民法诸多项的价值目标中，最基本的价值取向 。 是公平，它可以具体化为平等、意思自治等 “在处理公平与 ” 其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。
注释： ①② 赵万一，吴晓锋 . 商事思维下的公司法实务研究 . 中国法制出版社 . 2009 年 版 . 第 5 页，第 11 页 . — ③ 杨平 . 论现代商法的独立性——从商法的发展历史看我国民商分立理论 . 法制与 社会 . 2009. 7 （ 上） . 第 10 页 . 参考文献： ［1 何勤华，魏琼 . 西方商法史 . 北京： 北京大学出版社 . 2007 年版． ］ ［2 岳靓，韩薇． 论商法思维——与民法思维的比较分析． 法制与社会 . 2009． 7 ］ — （ 上） . ［3 赵万一． 论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念 ］ — 和思路 . http： / / www． civillaw． com． cn / article / default． asp？ id = 37439. 2010 年 3 月 10 日.
◆法学研究
论民法与商法的关系
— — 时代背景下商事法律的走向 —
张 科
摘 要 当今的时代背景下两法呈现出一种 “藕可断、丝仍连” 的状况，本文无意讨论二者应当合一还是分立， 只想理清二者的关系，抓住二者的本质和法律精神，使二者能够在不断变化的环境中，互动、互补、交融，从而 共同致力于市场经济的发展，发挥二者应有的职能。 关键词 法律精神 商事法律 独立性 作者简介： 张科，南昌大学法学院。 中图分类号： D920． 4 文献标识码： A
3． 由于市场经济的发展速度，社会关系的日益复杂，商 法典已老化，仅仅依靠其本身的不断修改已满足不了社会经济 关系的需求，却只是以大量的商事法规在支撑。 4． 民商分立的局限性，导致了学术界对民商合一体制的 再度倡导。 综上所述，以上民商合一的理由依旧缺乏说服力，究其第 二个理由论，所谓商品经济的发展导致人的异化，只能说是在 市场经济体制下参与市场经济活动的人越来越多，但主体参与 市场的形式也越来越多，不是所有参与者都是商人。虽然商法 典在老化，但是商事法律的发展因商业的发展速度而有太多的 不确定性，修改的速度也许都赶不上商业发展的速度，同时因 为商业的发展，从而会产生太多的新社会因素以及越来越复杂 的社会关系，那么就会使得商事法律的特殊性更明显，民商合 一只会使商事法律的司法实践变得更尴尬。同时民法即使有扩 ，如果那样的话，民 张性，也不能够包罗私法领域的 “万象” 法也就 “变味” 了。我们也不能认为在市场活动普遍繁荣的情 况下，民事主体就和商事主体相融合，更何况两种主体具有明 显的差别，两种主体 “个性” 不同，又何以相融。 （ 二） 民商分立 所谓民商分立，即在民法典之外，独立制定商法典，各成 体系，这是民商分立的最典型的一个层次。从更深的层面讲， 民商分立还应有另一层次的含义，就是在运行机制上，二者应 相互依存，共同致力于市场经济关系的调整，不可否认，民商 分立在不同程度上适应了商品经济高度发展的需要，促进了商 法立法技术的提高，能够更快、更便捷的解决商事纠纷，有利 于法律的创新，是对民法与商法 “同源异体” 的呼应。
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法律的产生植根于时代的社会经济发展背景，同样民商合 一或分立同样离不开时代背景，而在这样一个商品经济空前繁 荣的时代里，追求商法的独立性有其历史必然性，可以说是民 商分立的体现，但属于民商分立第二层次的含义。 四、略谈我国商事法律 民商合一还是民商分立，在我国民商法学界已成为了一个 “嚼不烂” ，吞下去又难以消化的话题，讨论是激烈的，立法的 抉择也是 “痛苦” 的，而通常认为我国目前采取的是一种民商 合一的立法模式，但究其实质并非如此，说民商合一实属牵 强，因为纵观我国的商事立法，可见立法机关采取的是保守而 又务实的立法方法，公司法、票据法、保险法、海商法等重要 的商事法律，均是以单行商事立法的模式出现，民法领域有 《民法通则》 ，商法领域没有 《商法通则》 ，更谈不上商法典， 司法实践中，商事审判在一定程度上依赖于民法的基本原则， 在没有商事统一立法，没有商事总则的指导下，商事法律的单 行法，显得尤为单一，犹如 “一盘散沙” 缺乏统帅一样。所以 以单行商事法律的立法模式来构建我国的商法体系，足以看出 商法独立的重要性，严格的讲，这仍是一种民商分立模式。 不可否认民法中一系列制度的一般规定，是商法中相关内 容的基本范畴。我国从开始就没有过独立的商人阶层，更何况 商事习惯，没有经验也没有立法基础，相关法学理论研究不 深，所以民商分立体制不符合我国的国情。但又基于商法的特 性，再加上我国的商事活动在国际上的异常频繁，不重视商法 的独立性，又难以满足社会主义市场经济的发展需求，所以民 商合一的体制难免有太多的牵强之处。但商事法律关系仍旧是 一种广义的民事法律关系，所以在对很多制度的规范方面采取 的是从民法中直接拿来的方式，比如商法中的法律责任体系。 如果从民商相对分离的角度讲，制定类似于 《民法通则》 的 《商法通则》 来解 决 商 事 法 律 “一 盘 散 沙” 的 现 状 也 未 尝 不 可，民法通则紧抓民法的主导价值，而商法通则紧抓商法的主 导价值，并且重点在立法技术上突破，使得彼此在市场经济中 互补、交融，共同构筑完整而又牢固的私法大厦。 目前，对民商分合论的研究已变的不再重要，而重要的是 在这样的时代背景下应该更多的注重立法技术的完善，不可脱 ，应追求法律价值与法律技术 离现状追求统一而 “唯法典化” 的统一。法律制度、立法技术因为需要才会变得完美，我们应 该有一套属于中国特色的民商事立法体系，而不能热衷于西方 的民商合一或民商分立的抉择。
② ” 整。 商行为强调的是行为的外观效力，商事交易活动的交易
当事人，对于涉及到利害关系人利益的事项须进行登记，并有 公示告知的义务，公示于外的事实，即的主导价值，这与商法所追求的宗旨——营利
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◆法学研究
影响该行为的效力。当然对于商主体成员内部的纠纷的处理， 应以契约自由、意思自治的原则处理，这也是商法的强制性与 自由性的应有之义。 三、民商分合论 （ 一） 民商合一 关于民商合一最早可以追溯到古罗马时期，当时实行的就 是民商合一体制，并非当时的商品交易不频繁，当时的商品交 换十分繁荣，商人亦需要共同遵守的规则，于是商品交换的习 惯法产生，这恰恰成为了民法的渊源。当时的民商合一有其历 史必然性： 1． 没有社会分工，生产力落后。 2． 商人尚未成为独立的阶层，主体多为商自然人，严格 的讲，不存在 “法人” 的概念及相应的制度。 3． 当时商业的发展远不需要技术性强及大量的商事立法， 加之立法经验也不足。 4． 罗马民法博大精神，既然商事习惯都成为了当时民法 的渊源，那么民法就兼具了商法的特征。 现代意义上的民商合一产生于 19 世纪中叶，主张民商合 一的学者认为： 1． 民法在私法体系中占据核心地位，具有很强的扩张性 和包容性。 2． “随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体 具有普通性，也越来越普遍，法律不宜再以主体身份来提供特 ” 定的保护。
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文章编号： 1009 － 0592 （ 2011） 01 － 015 － 02
性相关，即商法具有很强的功利性，当商法中的效益与其他法 律原则发生冲突时，采取的是效益优先兼顾其他。例如： （ 1） 将商主体的范围扩大，从自然人到公司。 （ 2） 对公平的牺牲。 例如有限责任公司中的有限责任制度，表面上看该制度是公司 有效而又较为完美的组织形式之一，但是这一制度只是让出资 人承担有限责任，那么就是将部分责任或风险转移到了债权人 身上，而债权人一方面不参加公司的经营与治理，另一方面也 没有任何过错，却要承担风险，这显然有失公平。 （ 二） 调整对象 民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，商法 调整的是平等主体之间的商事交易关系，这种交易关系仅仅为 财产关系，一般不涉及人身关系，虽然民法主要调整财产关 系，但究其从民法产生到现在所应追求的宗旨和精神来看，民 法对人自身的价值、法律地位、权利义务的关注应胜于对财产 。商法 的关注，因为财产是附属于人的，民法的目的在 “人” 在调整财产关系上有其特有的特点，即主体的商人性，营利 性，方式的营业性及组织性。而营利本身又要求目的的营利 性，时间上的营利性，空间上的同一性。所以可以看出商事主 体与一般的民事主体具有明显的区别，那么主体所拥有的权利 能力和行为能力就不同。 （ 三） 民法规范的伦理性与商法规范的技术性 民法以追求主体人格独立与被尊重为价值所在，所以民法 具有较强的伦理性和道德性，尤其是涉及身份关系方面，与一 国或地区的文化传统、风俗习惯、民族精神有关。商法以营利 为宗旨，就营利的正当性来说，更多的是独立于道德和伦理的 评价。在民商合一的国家里，基本上很少谈及 “商主体” 和 “商行为” 这样的概念，而只是规定民事主体和民事行为这样 的概念或范畴，民法中很多的概念、基本原则都具有相当大的 弹性。商法由于它的调整对象而具有专门性和职业性，商主体 的地位也不像民事主体地位那样自然就有，商主体需要根据法 律的规定，履行一定的程序才能获得。商法的立法技术是组织 ， 加行为，所以商法是对市场经济的直接调整 “有什么样的市 场交易方式和市场交易内容，就应有什么样的商法规范进行调
民法与商法在性质上同属于私法，二者共同构筑了完整的 私法大厦，所谓私法即为民商法。商法所使用的基本原则已被 民法所吸收，这体现了民法的包容性和扩张性。如果从法律价 值的角度讲，民法与商法有着共同的使命，均以社会经济关系 作为调整对象，但是二者不同的价值取向成为了学者们要求重 视商法的独立性的理论依据。 一、商事法律发展简述 一般认为，真正意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的 ， 商业城市和海上贸易，由于商品贸易的迅速发展 “商人” 作 为一个独立的阶层开始出现，并专门从事商事交易，为了适应 ， 商人阶层商事交易活动的需要 “商人法” 应运而生。随着商 ，《法国商法典》 的颁布标志着现代意义商法的 品经济的发展 形成，该法典由商人主义发展到了商行为主义，即商行为法。 从而也开了大陆法系民商法分立的先河，1900 年 《德国商法 典》 在法国 《法国商法典》 商行为主义的基础上发展了商主 体主义的商事立法，提出确定商法适用应兼顾商主体和商行为 的标准。 在中世纪以前乃至古罗马时期，商事交易的调整主要依靠 民法，由于商业的急速发展，交易活动的频繁与规模的扩大， 商事交易所要求的迅捷性、营利性、安全性等的保障，已难以 ： 由民法规范所包容。正如伯尔曼所言 “无论是从新发现的罗 马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在 11 ”11、12 世纪尚且如 世纪晚期和 12 世纪出现的各种商业问题。 此要求商法的独立性，更何况 18、19 世纪，至此，商法可以 说是在古罗马时期的民商合一体制下逐渐的相对独立。 二、两法同源却异体 所谓同源即指两法均为调整市场经济关系而存在，在私法 ，私法追求的法律精神是民法与商法的 的大厦里不断 “成长” 灵魂之所在，异体是指二者在各自的具体内容上以及价值追求 上有所不同，在法律体系中发挥着各自的职能。 （ 一） 价值取向 虽然二者均为私法，但民法是纯粹的私法，商法则带有一 定的公法性，在民法诸多项的价值目标中，最基本的价值取向 。 是公平，它可以具体化为平等、意思自治等 “在处理公平与 ” 其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。
注释： ①② 赵万一，吴晓锋 . 商事思维下的公司法实务研究 . 中国法制出版社 . 2009 年 版 . 第 5 页，第 11 页 . — ③ 杨平 . 论现代商法的独立性——从商法的发展历史看我国民商分立理论 . 法制与 社会 . 2009. 7 （ 上） . 第 10 页 . 参考文献： ［1 何勤华，魏琼 . 西方商法史 . 北京： 北京大学出版社 . 2007 年版． ］ ［2 岳靓，韩薇． 论商法思维——与民法思维的比较分析． 法制与社会 . 2009． 7 ］ — （ 上） . ［3 赵万一． 论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念 ］ — 和思路 . http： / / www． civillaw． com． cn / article / default． asp？ id = 37439. 2010 年 3 月 10 日.
◆法学研究
论民法与商法的关系
— — 时代背景下商事法律的走向 —
张 科
摘 要 当今的时代背景下两法呈现出一种 “藕可断、丝仍连” 的状况，本文无意讨论二者应当合一还是分立， 只想理清二者的关系，抓住二者的本质和法律精神，使二者能够在不断变化的环境中，互动、互补、交融，从而 共同致力于市场经济的发展，发挥二者应有的职能。 关键词 法律精神 商事法律 独立性 作者简介： 张科，南昌大学法学院。 中图分类号： D920． 4 文献标识码： A
3． 由于市场经济的发展速度，社会关系的日益复杂，商 法典已老化，仅仅依靠其本身的不断修改已满足不了社会经济 关系的需求，却只是以大量的商事法规在支撑。 4． 民商分立的局限性，导致了学术界对民商合一体制的 再度倡导。 综上所述，以上民商合一的理由依旧缺乏说服力，究其第 二个理由论，所谓商品经济的发展导致人的异化，只能说是在 市场经济体制下参与市场经济活动的人越来越多，但主体参与 市场的形式也越来越多，不是所有参与者都是商人。虽然商法 典在老化，但是商事法律的发展因商业的发展速度而有太多的 不确定性，修改的速度也许都赶不上商业发展的速度，同时因 为商业的发展，从而会产生太多的新社会因素以及越来越复杂 的社会关系，那么就会使得商事法律的特殊性更明显，民商合 一只会使商事法律的司法实践变得更尴尬。同时民法即使有扩 ，如果那样的话，民 张性，也不能够包罗私法领域的 “万象” 法也就 “变味” 了。我们也不能认为在市场活动普遍繁荣的情 况下，民事主体就和商事主体相融合，更何况两种主体具有明 显的差别，两种主体 “个性” 不同，又何以相融。 （ 二） 民商分立 所谓民商分立，即在民法典之外，独立制定商法典，各成 体系，这是民商分立的最典型的一个层次。从更深的层面讲， 民商分立还应有另一层次的含义，就是在运行机制上，二者应 相互依存，共同致力于市场经济关系的调整，不可否认，民商 分立在不同程度上适应了商品经济高度发展的需要，促进了商 法立法技术的提高，能够更快、更便捷的解决商事纠纷，有利 于法律的创新，是对民法与商法 “同源异体” 的呼应。
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法律的产生植根于时代的社会经济发展背景，同样民商合 一或分立同样离不开时代背景，而在这样一个商品经济空前繁 荣的时代里，追求商法的独立性有其历史必然性，可以说是民 商分立的体现，但属于民商分立第二层次的含义。 四、略谈我国商事法律 民商合一还是民商分立，在我国民商法学界已成为了一个 “嚼不烂” ，吞下去又难以消化的话题，讨论是激烈的，立法的 抉择也是 “痛苦” 的，而通常认为我国目前采取的是一种民商 合一的立法模式，但究其实质并非如此，说民商合一实属牵 强，因为纵观我国的商事立法，可见立法机关采取的是保守而 又务实的立法方法，公司法、票据法、保险法、海商法等重要 的商事法律，均是以单行商事立法的模式出现，民法领域有 《民法通则》 ，商法领域没有 《商法通则》 ，更谈不上商法典， 司法实践中，商事审判在一定程度上依赖于民法的基本原则， 在没有商事统一立法，没有商事总则的指导下，商事法律的单 行法，显得尤为单一，犹如 “一盘散沙” 缺乏统帅一样。所以 以单行商事法律的立法模式来构建我国的商法体系，足以看出 商法独立的重要性，严格的讲，这仍是一种民商分立模式。 不可否认民法中一系列制度的一般规定，是商法中相关内 容的基本范畴。我国从开始就没有过独立的商人阶层，更何况 商事习惯，没有经验也没有立法基础，相关法学理论研究不 深，所以民商分立体制不符合我国的国情。但又基于商法的特 性，再加上我国的商事活动在国际上的异常频繁，不重视商法 的独立性，又难以满足社会主义市场经济的发展需求，所以民 商合一的体制难免有太多的牵强之处。但商事法律关系仍旧是 一种广义的民事法律关系，所以在对很多制度的规范方面采取 的是从民法中直接拿来的方式，比如商法中的法律责任体系。 如果从民商相对分离的角度讲，制定类似于 《民法通则》 的 《商法通则》 来解 决 商 事 法 律 “一 盘 散 沙” 的 现 状 也 未 尝 不 可，民法通则紧抓民法的主导价值，而商法通则紧抓商法的主 导价值，并且重点在立法技术上突破，使得彼此在市场经济中 互补、交融，共同构筑完整而又牢固的私法大厦。 目前，对民商分合论的研究已变的不再重要，而重要的是 在这样的时代背景下应该更多的注重立法技术的完善，不可脱 ，应追求法律价值与法律技术 离现状追求统一而 “唯法典化” 的统一。法律制度、立法技术因为需要才会变得完美，我们应 该有一套属于中国特色的民商事立法体系，而不能热衷于西方 的民商合一或民商分立的抉择。
② ” 整。 商行为强调的是行为的外观效力，商事交易活动的交易
当事人，对于涉及到利害关系人利益的事项须进行登记，并有 公示告知的义务，公示于外的事实，即的主导价值，这与商法所追求的宗旨——营利
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◆法学研究
影响该行为的效力。当然对于商主体成员内部的纠纷的处理， 应以契约自由、意思自治的原则处理，这也是商法的强制性与 自由性的应有之义。 三、民商分合论 （ 一） 民商合一 关于民商合一最早可以追溯到古罗马时期，当时实行的就 是民商合一体制，并非当时的商品交易不频繁，当时的商品交 换十分繁荣，商人亦需要共同遵守的规则，于是商品交换的习 惯法产生，这恰恰成为了民法的渊源。当时的民商合一有其历 史必然性： 1． 没有社会分工，生产力落后。 2． 商人尚未成为独立的阶层，主体多为商自然人，严格 的讲，不存在 “法人” 的概念及相应的制度。 3． 当时商业的发展远不需要技术性强及大量的商事立法， 加之立法经验也不足。 4． 罗马民法博大精神，既然商事习惯都成为了当时民法 的渊源，那么民法就兼具了商法的特征。 现代意义上的民商合一产生于 19 世纪中叶，主张民商合 一的学者认为： 1． 民法在私法体系中占据核心地位，具有很强的扩张性 和包容性。 2． “随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体 具有普通性，也越来越普遍，法律不宜再以主体身份来提供特 ” 定的保护。
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