损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨
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第二，关于“散布”的界定，较为妥当的理解是使不特定或多数人知悉该虚伪事实，但向特定的少 数人传播是否也应认定为“散布”，学者们没有就此问题进行展开，存在明显缺失。
第三，关于本罪的保护法益，文献通常指出是保护商誉和市场公平竞争秩序，但很明显的疑问是： 如果本罪保护的是上述法益，那么散布的即便是真实的事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造 成严重损害，为什么此种情况就不值得保护呢？
一、问题的提出 近年来，有关损害商业信誉、商品声誉罪的新闻事件屡见不鲜，由于该类案件多与互联网相结合，因 而总能制造舆论上的“爆点”。①刑法学界关于本罪的研究明显过于粗放，尤其是２０１０ 年５ 月最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准（二）》） 发布后，教科书中关于本罪的解释几乎是“千篇一律”的，相关的学术论文更是寥寥无几。通过对现有文 献以及司法裁判的梳理和分析，②可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。 第一，学界通说认为构成本罪必须捏造和散布同时具备，即只捏造虚伪事实而没有散布，或者散
第四，“虚伪事实”究竟应如何去界定，在现有文献中基本被一带而过。虚伪事实明显属于构成 要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便可以阻却构成要件故意。如果行为人认为散布 的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？
第五，法条关于“重大损失或者有其他严重情节”的表述，意味着“重大损失”和“其他严重情节” 都应当属于“严重情节”的评价范畴，如此，“严重情节”的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超 过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处 理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。例如，《追诉标准（二）》将利用互联网 或其他媒体公开损害商誉认定为“其他严重情节”，实务中机械理解这一规定，甚至只要发一条损害 商誉的朋友圈，就属于“利用互联网损害他人商誉”，进而评价为“其他严重情节”。⑦ 此种不加甄别 的判断很容易造成本罪的滥用，也容易引发公众对法律和司法的质疑。因此，对严重情节的评价还需 进一步予以类型化和明确化。
作者简介：杨绪峰，清华大学法学院刑法学博士研究生。
①除近期引起广泛关注的“鸿茅药酒案”之外，“纸馅包子案”、“金龙鱼案”、“新快报记者案”等刑事案件也曾引发舆论热议。参见 《纸馅包子之思：假新闻隐藏真问题》，《人民法院报》２００７ 年 ７ 月 ２７ 日，第 ６ 版；《金龙鱼受困“网帖门”》，《深圳商报》２０１１ 年 ６ 月 １０ 日，第 Ａ０５ 版；《新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪被依法刑拘》，《人民日报》２０１３ 年 １０ 月 ２７ 日，第 ４ 版。
②截至 ２０１８ 年 ４ 月 １５ 日，笔者分别以“损害商业信誉罪”、“损害商品声誉罪”、“损害商业信誉、商品声誉罪”为关键词在中国裁判文 书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部Fra Baidu bibliotek重复的案件，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到 １８ 起典型刑事案件。
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布的是他人捏造的虚伪事实，都不构成本罪。③ 然而，如果认为本罪保护的是商业信誉、商品声誉（以 下统称为“商誉”），那么亲自捏造与否似乎影响不大，重点是散布虚伪事实的行为对商誉所造成的 “冲击”。如果捏造虚伪事实在小范围散布，以及将道听途说的虚伪事实通过媒体在大范围散布，后 者行为对法益侵害显然更大，连前者都论以犯罪，那后者就没有理由不予以定罪处罚。少数论者意识 到此问题，强调捏造不是本罪的实行行为，散布才是实行行为。然而，现有论者对如何具体地消解 “捏造”在文字上的障碍，要么语焉不详，④要么将“捏造”错误地解释为本罪的预备行为，⑤要么在法 条解释和论证上仍显牵强，⑥因此还需探求更为圆满的解释方案。
“鸿茅药酒案”引起的广泛关注，无疑为本罪的教义学检讨提供了契机。以往对本罪的研究和相 关讨论甚至还未真正抵达教义学的“主战场”。无论是学理上的批判反思，还是司法实践中的有效释 疑，都有必要在解释论上进行知识更新与深化。
二、“捏造并散布虚伪事实”的解释逻辑 （一）“捏造并散布”的应然与实然 １． 应然层面：“散布”是唯一的构成要件行为 有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大，如果拘泥于“捏造”，会使得本罪的适用空间基本 上削减了一半，并且考虑到现代网络社会，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪 事实的散布者。或者说，最初的捏造者只是“捏造”了一个有偏差的事实，尚不构成犯罪，但因为持续 多时在网络上发酵，后又经无数人之手的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度。上述情况下，
２０１９ 年第 ２ 期·经济刑法
损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨
杨绪峰 （清华大学法学院，北京 ） １０００８４ 摘要：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉———企业和商品的社会评价。将“捏造”作 为构成要件行为存在明显疑问，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为；在消解法条表述障碍时，可将 “捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的 情形理解为“散布”，是结果责任的判断逻辑；从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态 自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素，应解释为未 达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位，不包括某类 行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法 与结果不法。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。散布广度的大 小体现行为不法的高低，财产损害的轻重反映结果不法的高低。 关键词：散布；虚伪事实；规范的商誉；行为不法；结果不法 中图分类号：ＤＦ６２３ 文献标识码：Ａ 文章编号 （ ） １００５ － ９５１２ － ２０１９ ０２ － ００５３ － １３
第三，关于本罪的保护法益，文献通常指出是保护商誉和市场公平竞争秩序，但很明显的疑问是： 如果本罪保护的是上述法益，那么散布的即便是真实的事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造 成严重损害，为什么此种情况就不值得保护呢？
一、问题的提出 近年来，有关损害商业信誉、商品声誉罪的新闻事件屡见不鲜，由于该类案件多与互联网相结合，因 而总能制造舆论上的“爆点”。①刑法学界关于本罪的研究明显过于粗放，尤其是２０１０ 年５ 月最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准（二）》） 发布后，教科书中关于本罪的解释几乎是“千篇一律”的，相关的学术论文更是寥寥无几。通过对现有文 献以及司法裁判的梳理和分析，②可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。 第一，学界通说认为构成本罪必须捏造和散布同时具备，即只捏造虚伪事实而没有散布，或者散
第四，“虚伪事实”究竟应如何去界定，在现有文献中基本被一带而过。虚伪事实明显属于构成 要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便可以阻却构成要件故意。如果行为人认为散布 的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？
第五，法条关于“重大损失或者有其他严重情节”的表述，意味着“重大损失”和“其他严重情节” 都应当属于“严重情节”的评价范畴，如此，“严重情节”的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超 过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处 理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。例如，《追诉标准（二）》将利用互联网 或其他媒体公开损害商誉认定为“其他严重情节”，实务中机械理解这一规定，甚至只要发一条损害 商誉的朋友圈，就属于“利用互联网损害他人商誉”，进而评价为“其他严重情节”。⑦ 此种不加甄别 的判断很容易造成本罪的滥用，也容易引发公众对法律和司法的质疑。因此，对严重情节的评价还需 进一步予以类型化和明确化。
作者简介：杨绪峰，清华大学法学院刑法学博士研究生。
①除近期引起广泛关注的“鸿茅药酒案”之外，“纸馅包子案”、“金龙鱼案”、“新快报记者案”等刑事案件也曾引发舆论热议。参见 《纸馅包子之思：假新闻隐藏真问题》，《人民法院报》２００７ 年 ７ 月 ２７ 日，第 ６ 版；《金龙鱼受困“网帖门”》，《深圳商报》２０１１ 年 ６ 月 １０ 日，第 Ａ０５ 版；《新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪被依法刑拘》，《人民日报》２０１３ 年 １０ 月 ２７ 日，第 ４ 版。
②截至 ２０１８ 年 ４ 月 １５ 日，笔者分别以“损害商业信誉罪”、“损害商品声誉罪”、“损害商业信誉、商品声誉罪”为关键词在中国裁判文 书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部Fra Baidu bibliotek重复的案件，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到 １８ 起典型刑事案件。
５３
政治与法律 !"#% 年第 ! 期
布的是他人捏造的虚伪事实，都不构成本罪。③ 然而，如果认为本罪保护的是商业信誉、商品声誉（以 下统称为“商誉”），那么亲自捏造与否似乎影响不大，重点是散布虚伪事实的行为对商誉所造成的 “冲击”。如果捏造虚伪事实在小范围散布，以及将道听途说的虚伪事实通过媒体在大范围散布，后 者行为对法益侵害显然更大，连前者都论以犯罪，那后者就没有理由不予以定罪处罚。少数论者意识 到此问题，强调捏造不是本罪的实行行为，散布才是实行行为。然而，现有论者对如何具体地消解 “捏造”在文字上的障碍，要么语焉不详，④要么将“捏造”错误地解释为本罪的预备行为，⑤要么在法 条解释和论证上仍显牵强，⑥因此还需探求更为圆满的解释方案。
“鸿茅药酒案”引起的广泛关注，无疑为本罪的教义学检讨提供了契机。以往对本罪的研究和相 关讨论甚至还未真正抵达教义学的“主战场”。无论是学理上的批判反思，还是司法实践中的有效释 疑，都有必要在解释论上进行知识更新与深化。
二、“捏造并散布虚伪事实”的解释逻辑 （一）“捏造并散布”的应然与实然 １． 应然层面：“散布”是唯一的构成要件行为 有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大，如果拘泥于“捏造”，会使得本罪的适用空间基本 上削减了一半，并且考虑到现代网络社会，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪 事实的散布者。或者说，最初的捏造者只是“捏造”了一个有偏差的事实，尚不构成犯罪，但因为持续 多时在网络上发酵，后又经无数人之手的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度。上述情况下，
２０１９ 年第 ２ 期·经济刑法
损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨
杨绪峰 （清华大学法学院，北京 ） １０００８４ 摘要：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉———企业和商品的社会评价。将“捏造”作 为构成要件行为存在明显疑问，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为；在消解法条表述障碍时，可将 “捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的 情形理解为“散布”，是结果责任的判断逻辑；从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态 自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素，应解释为未 达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位，不包括某类 行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法 与结果不法。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。散布广度的大 小体现行为不法的高低，财产损害的轻重反映结果不法的高低。 关键词：散布；虚伪事实；规范的商誉；行为不法；结果不法 中图分类号：ＤＦ６２３ 文献标识码：Ａ 文章编号 （ ） １００５ － ９５１２ － ２０１９ ０２ － ００５３ － １３