乔晓阳：地方立法与行政处罚法的关系如何把握

乔晓阳：地方立法与行政处罚法的关系如何把握?现在面临着两难的选择，是坚持法制统一原则，还是松个口，任由地方根据自己的需要增加法律、行政法规规定之外的违法行为？如果我们选择了后者，这个口子一开，可能又会出现行政处罚五花八门、各行其是的混乱局面，如此也就违背了制定行政处罚法的初衷。

我们还是要不忘初衷，继续前行，在前行的进程中逐步破解这一难题。

多年来，从事地方立法的同志一直在呼吁，要求调整“行政三法”，即行政处罚法、行政许可法、行政强制法中地方立法权限的规定，希望在遵循“不抵触”原则的基础上，给地方更多的行政处罚、行政强制、行政许可方面的立法权限。

全国人大法律委、常委会法工委高度重视这个问题，法工委专门组织人员开展课题研究，到北京、河北、上海、浙江、江苏等地调研，认真听取大家意见；召开专家座谈会，委托高校、研究机构开展专题研究；请江苏、安徽帮助提出建议。

从目前掌握的情况看，这三部法律在地方实施的情况总体是好的，地方人大法制委、常委会法工委坚持法制统一原则，严格把关，行政许可、行政强制的设定基本没有出现突破上位法的情况，行政处罚的种类、幅度突破现象也比较少，问题主要集中在突破行政处罚行为的限制，增设了新的处罚行为，有的是在法律有关行政处罚规定中直接增加违法行为，有的是另列条文增加规定违法行为。

综合法工委行政法室和备案审查室的梳理，地方性法规在法律之外，增加新的行政处罚违法行为，主要有以下几种情形，需要认真研究分析：是法律未规定管理事项，地方性法规增加规定了管理事项以及相应行政处罚。

有些法律制定时间较早，在实施过程中出现新情况，因此，有些地方性法规增加规定了新的管理制度来解决新问题。

如大气污染防治法2015 年修改前，没有规定排污企业应当设置大气污染物排放口的要求。

近年来，大气污染防治形势严峻，规定设置大气污染物排放口，有利于监测、监管，更好地适应大气污染防治新要求，些地方在法律修改前就增加规定了这项制度并规定了相应行政处罚。

是法律规定了管理制度但未规定违法情形及相应行政处罚，地方性法规根据当地情况增加规定了违法情形及相应行政处罚。

如文物保护法规定，使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，但未规定相应违法行为及行政处罚。

一些地方进步规定，文物保护单位未经批准用火或者与文物保护无关的用电，未按照规定安装、使用自动报警、灭火、避雷等设施，以及遇有危及文物安全的重大险情，未及时采取措施或者未向文物行政部门报告的，给予行政处罚。

三是法律规定了管理制度，地方性法规根据当地需求规定了更高标准、更为严格的管理制度及相应行政处罚。

如大气污染防治法规定，在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染活动的单位，必须采取防治扬尘污染的措施。

有的地方进一步规定，混凝土搅拌站不得新建、扩建，已建成的在规定期限内关闭，并规定了相应行政处罚。

四是法律规定责令停止作业、责令恢复原状、行政检查等措施，地方性法规增加规定不配合的行政处罚。

如电力法规定，在依法划定的电力设施保护区内进行烧窑、拖锚、挖沙等作业，危及电力设施安全的，责令停止作业。

有的地方规定，作业者逾期不停止作业的，处以罚款。

水法规定，擅自在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口的，责令限期恢复原状，处以罚款。

有的地方规定，逾期不拆除排污口的，还要再处以罚款。

五是法律作了禁止性规定但未规定相应行政处罚，地方性法规增加规定行政处罚。

如大气污染防治法规定，机动车污染物排放超过规定排放标准的，不得上路行驶，但未规定对车主的行政处罚。

有些地方增加规定，在用机动车排放污染物超过规定排放标准的，责令改正，对车主处以罚款。

六是法律对某一违法行为规定了行政处罚，地方性法规增加了其他相关违法行为。

如安全生产法规定，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位的主要负责人和安全生产管理人员未经考核合格的，对主管人员和其他直接责任人员处以罚款。

有的地方性法规将该行政处罚的违法行为扩大至“船舶修造、船舶拆解单位”相关人员未经考核合格的。

又如，人口和计划生育法规定，伪造、变造、买卖计划生育证明的，处以罚款。

有的地方增加规定“使用”虚假计划生育证明的也要处以罚款。

行政处罚法第11 条第2 款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

”对于什么是“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”，一直有不同认识。

有的认为，从字面理解，上述规定只限制法律、行政法规已经规定的违法行为，也就是说，地方性法规可以规定新的违法行为；有的认为，法律、行政法规是对某类事项的违法行为规定行政处罚，地方立法不能增加该类事项范围内的违法行为；有的认为，法律、行政法规已经穷尽了本领域的行政处罚情形，地方立法不能增加新的违法行为；还有的建议修改行政处罚法，”。

删去第11 条第2 款中的“行为”，只保留“种类和幅度述地方性法规增加新的给予行政处罚的违法行为以及对行政处罚法第11 条第2 款认识的不一致，形成的原因是多方面的，包括我国经济社会快速发展，有些法律规定明显滞后，难以对新事物、管理的新需求及时作出回应；各地发展不均衡，法律采取“平均规范标准”难免顾此失彼，以及是从立法原意理解，还是纯从条文字面理解，自然也会产生认识上的差异等。

行政处罚法是第一部规范行政机关共同行为的法律，它对法律、法规、规章设定权的配置以及行政程序、行政执法主体的许多规定，都是第一次，具有开创性，对后来的行政立法和行政执法产生了深远影响，对依法行政和依法治国发挥了重要作用，可以说具有里程碑意义，我们要充分认识行政处罚法的历史贡献。

讲到这里，我想首先需要回顾21 年前制定行政处罚法的背景。

1996 年制定行政处罚法的初衷是什么？有些同志，特别是刚开始行使地方立法权的地方的同志可能还不大了解。

行政处罚是行政机关纠正违法行为使用最为频繁的制裁手段，与公民、法人和其他组织的权利义务关系最为密切。

但当时对行政处罚却没有统一的法律规定，实践中出现行政处罚“乱”和“滥”的问题一，是行政处罚的设定主体乱，谁都可以设定处罚；二是执行行政处罚的主体乱，谁都可以行使处罚权；三是行政处罚的名目、种类乱，当时统计有120 多种，有些行政机关有行政处罚依赖症，形成行政管理就是行政处罚、没有处罚就不会管理的惯性；四是行政处罚没有程序规定，随意性很大，也没有必要的监督；五是有些行政处罚完全受经济利益驱动，只罚款不纠正违法行为。

与此同时，还存在行政处罚“软”的问题，一些行政机关放弃职责，该管的不管，放任违法行为的发生。

上述问题严重影响了行政处罚的公正性，严重侵害了公民、法人和其他组织的合法权益。

社会发展至今，行政机关依法行政水平有了长足进步。

但是在当时，一些地方乱扣人、乱吊销、乱没收，尤其是乱罚款成为一大公害、一大腐败现象，人民群众反映强烈，意见很大，迫切需要制定法律，对行政处罚的设定、种类、实施及程序作出统一规定。

这是21 年前制定行政处罚法的背景和初衷。

行政处罚法第11 条第2 款的规定正是这一初衷的体现，它的立法原意就是已经有法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地情况，根据法律、行政法规关于行政处罚的规定予以具体化，但是不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚、给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度的规定。

这一条款是地方立法“不抵触”原则在行政处罚领域的具体化和重要体现，彰显了“国家法制统一”原则。

当然，从前面列举的地方立法增加规定法律之外的违法行为及处罚的例子看，有些是地方管理实际需要的，是有道理的。

现在面临着两难的选择，是坚持法制统一原则，还是松一个口，任由地方根据自己的需要增加法律、行政法规规定之外的违法行为？如果我们选择了后者，这个口子一开，可能又会出现行政处罚五花八门、各行其是的混乱局面，如此也就违背了制定行政处罚法的初衷。

我们还是要不忘初衷，继续前行，在前行的进程中逐步破解这一难题。

如何赋予地方必要的立法空间应对地方性问题成为新课题；如何防止行政权扩张，杜绝部门利益法制化，也需要我们持续关注；国家立法机关与地方立法机关之间如何建立畅通的沟通渠道，形成内部协调一致、上下疏密相间的工作机制，也还需要我们共同努力。

在现阶段，如何在地方立法中把握与行政处罚法第11 条第2 款的关系，结合行政法专家和法工委从事行政立法和备案审查工作同志的研究意见，我谈几点看法，供大家参考：、用足用好法律给地方立法留有的空间。

（1）有的法律明确授权地方性法规可以增加规定违法行为。

如修改后的环境保护法规定，地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为。

（2）还有一些法律授权地方就特定事项规定管理制度，地方可以在规定管理制度时规定相应的行政处罚。

如野生动物保护法规定，地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物的管理办法，由省、自治区、直辖市人大或者其常委会制定。

又如，固体废物污染环境防治法规定，农村生活垃圾污染环境防治的具体办法，由地方性法规规定。

还如，食品安全法规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。

、采取积极的立法政策，赋予地方更多的立法空间。

1）有的法律对违法行为的责任规定得较为笼统，应当允许地方作出具体规定。

如审计法规定，被审计单位拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者拒绝、阻碍检查的，审计机关责令改正，拒不改正的，依法追究责任。

这里的“依法” 包括依地方性法规，“责任”包括行政责任，即行政处罚。

（2）对于法律没有规定管理制度，或者规定了管理制度但未规定行政处罚，以及规定了管理制度但地方根据当地经济社会发展水平规定了更高标准、更为严格的管理制度的，可以研究允许地方在遵循上位法立法目的、立法原则的基础上，根据地方经济社会发展水平和实际管理需要，规定违法行为及相应行政处罚。

（3）根据地方立法合理需求，允许对法律规定的含义作必要的扩展性理解。

如文物保护法规定，擅自修缮不可移动文物的处以罚款。

一些地方对“擅自修缮”作了扩展性理解，不仅是指未经批准修缮，也包括未按批准的计划、方案修缮以及擅自变更计划、方案修缮的情形。

三、通过完善上下联动、密切配合的立法工作机制，推动实现地方立法需求与法律立改废释的良性互动。

1）对于法律规定了责令停止违法行为、责令恢复原状、行政检查等措施，行政相对人不配合的，能否规定行政处罚，需要进一步研究。

多数可以通过行政强制执行制度来解决，有阻碍执行公务行为的，还可以追究其治安管理处罚责任。

（2）法律作了禁止性规定但未规定相应行政处罚，地方性法规增加规定行政处罚。

这种情形属于少数。