上海杜格电磁技术有限公司诉陈社东软件开发合同纠纷案

上海杜格电磁技术有限公司诉陈社东软件开发合同纠纷案上海市第二中级人民法院民事判决书(2005)沪二中民五(知)初字第125号原告上海杜格电磁技术有限公司。

法定代表人杜国弟，经理。

被告陈社东。

委托代理人程璞，上海市华诚律师事务所律师。

原告上海杜格电磁技术有限公司诉被告陈社东软件开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年7月4日、12月14日两次公开开庭进行了审理。

原告法定代表人杜国弟，被告陈社东及其委托代理人程璞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：2003年12月17日，原告法定代表人(甲方)与案外人上海飞众专用焊接设备公司(乙方，以下简称飞众公司)达成委托生产磁设备协议，由于飞众公司没有专业的自动焊机软件设计师，故其向原告推荐被告，于是原、被告及飞众公司于2004年5月达成口头协议，约定：被告设计制作的电路板在乙方生产的设备上经原告试用，如果基本合格的，由乙方代为支付工本费人民币2,000元。

如设计制作的电路板功能有不足之处，则承担负责电路板缺陷改进、完善，以后原告所有磁设备的电路板均由被告独家生产，价格另行协商。

2004年6月中下旬，被告设计制作的电路板安装在乙方生产的设备上经原告使用，效果比较满意，但仍存在没有完全退磁功能等缺陷。

当时，三方口头商定，由被告负责按照原告对电路板的要求进行改进、完善后，进行批量生产。

当时，原告支付被告费用人民币5,000元，并告知被告，其中人民币3,000元是制作设备电路板的部分预付款。

2004年7月至11月，原告多次催讨要求被告尽快提供电路板，被告一直拖延。

此后，原告为使公司的权益得到一定保障，于2004年11月3日与被告签订了《委托设计磁设备程序控制软件的合同》。

同年11月6日，原、被告又在合同附件《对控制软件的要求》上签字。

原告按约向被告支付人民币8,000元。

但被告未按约定日期和要求履行。

被告逾期向原告三次交付过电路板，但第一、三次交付的电路板安装在磁设备上时造成原告功率模块(IGBT)的烧毁，第二次交付的电路板没有退磁功能，故原告起诉至法院，请求法院判令：1、解除原、被告双方于2004年11月3日签订的《委托设计磁设备程序控制软件的合同》；2、被告退还原告预付的设备电路板货款人民币3,000元；3、被告赔偿烧毁原告IGBT功率模块损失费人民币5,540元；4被告退还原告电路板设计制作费人民币8,000元；5、被告赔偿原告违约金人民币127,000元。

原告为支持其主张，向本院递交以下证据：1、隋爱军出具的证明，2、被告收到原告人民币5,000元的收条，3、《委托设计磁设备程序控制软件的合同》，4、被告收到原告人民币8,000元的收条，5、原、被告双方约定的《对控制软件的要求》，6、杨永康出具的证明，7、胡四全出具的《关于IGBT烧毁的事实经过》，8、被告制作的电路设计图，9、《3000型钛镜架点焊机使用说明》。

此外，原告还申请证人胡四全到庭作证。

庭审时，原告还向法院递交了用于电路板试验的线圈、控制柜及被告设计制作的电路板。

被告辩称：1、原告2004年6月30日向被告支付的人民币5,000元是制作费，不存在预付款的问题；2、被告是按约为原告设计电路板，没有为其进行试验的义务，烧毁IGBT的损失应由原告自行负担；3、原告虽向被告支付人民币8,000元制作费，但被告为制作电路板已花费了大量的精力与财力，故该笔费用不应退还给原告；4、被告没有违约，即使违约，合同约定的违约金也过高，请求法院予以调整。

被告为其辩解，向本院递交其为原告设计电路板而购买的材料凭证。

经审理查明：2004年5月，原、被告及飞众公司三方达成口头协议，约定由被告为原告设计制作电路板，并在飞众公司生产的设备上试验，如基本合格，原告向被告支付一定费用。

2004年6月，被告设计制作的电路板经试验效果较为满意，但仍存在一定缺陷。

2004年6月30日，原告向被告支付费用人民币5,000元。

2004年11月3日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《委托设计磁设备程序控制软件的合同》，合同约定：1、甲方委托乙方设计磁设备程序控制软件，甲方向乙方支付磁设备程序控制软件设计制作费合计人民币2万元，分三次支付，第一次支付人民币8,000元，合同签订即支付第一笔费用。

第二次支付人民币7,000元，在甲方按期收到乙方设计制作的五套电路板，并在甲方的磁设备上使用无故障的20日之内支付。

第三次支付人民币5,000元，在甲方支付第一笔设计制作费的60天内支付。

2、乙方在收到甲方第一次付款后10天内设计制作出符合原告要求的程序控制软件电路板一套。

每延误一天赔偿甲方人民币1,000元。

余下四块电路板在两周内完成。

3、乙方承诺其设计制作的软件的质量，并保证如出现质量问题，在2天内给予解决，否则要承担甲方由此引起的一切损失的赔偿责任。

4、合同从双方签字之日起计算日期并生效。

合同签订后，原告按约于签订合同当日向被告支付第一笔费用人民币8,000元。

2004年11月6日，原、被告在《对控制软件的要求》上签字。

2004年11月23日，原告收到被告交付的一套电路板，但该电路板经试验不符合原告要求，并造成功率模块烧毁。

故原告与被告交涉，要求改进。

此后，被告又于2004年12月17日及2005年1月12日向原告交付过电路板，但仍不符合原告要求。

2005年3月29日，被告收到原告向其送达的终止合同的通知。

审理中，原、被告同意本院对被告设计制作的电路板是否符合合同及合同附件的要求委托鉴定部门进行鉴定，但因被告设计的软件并未向原告交付，被告现递交的软件，原告又无法认可，故不具备鉴定条件。

为此，本院聘请上海交通大学焊接研究所姚舜教授，对本案中被告设计制作的电路板未达到退磁功能、功率模块烧毁的原因进行咨询。

对此，专家认为：双方在合同附件中缺乏有关主电路结构设计、SCR和IGBT驱动控制电平、IGBT缓冲保护电路方面的具体条款和技术指标。

合同缺少总体设计，包括主电路设计和控制电路设计，从而造成被告设计制作的电路板没有达到退磁功能。

至于IGBT烧毁不仅仅是控制驱动软件及电路板单方面的问题，更与主电路结构形式、IGBT缓冲保护电路及IGBT驱动控制电平设计有关。

以上事实由原、被告双方签订的《委托设计磁设备程序控制软件的合同》、《对控制软件的要求》、被告的收条、本院的听证笔录、庭审笔录等证据佐证。

根据原、被告的诉辩意见，双方当事人提供的证据及发表的质证意见，本案的争议焦点在于：1、原告要求被告返还预付款人民币3,000元是否有依据。

2、被告的行为是否构成违约。

3、关于合同解除及相关的民事责任承担。

关于争议焦点1，原告认为：根据原、被告及飞众公司的三方口头约定，原告2004年6月30日向被告支付的人民币5,000元，其中包括人民币2,000元的工本费及人民币3,000元的预付款。

并且，原告同时口头告知过被告。

因此后并未产生被告独家生产原告磁设备电路板的事实，故理应退回预付款人民币3,000元。

被告认为：原告2004年6月30日向其支付的人民币5,000元是设计制作电路板的开发费。

被告收到钱款后即出具了收条，收条上载明的就是开发费。

被告已为原告设计制作了电路板，并且付出了大量的精力与财力，故不存在返还费用的问题。

本院认为：原告于2004年6月30日向被告付款人民币5,000元后，被告即出具了收条，收条上载明上述费用为开发费。

现原告主张其向被告支付的人民币5,000元中有人民币3,000元为预付款，故要求被告返还。

对原告的上述观点，原告应当提供相应的证据予以证明。

现原告未提供充分的证据证明人民币5,000元的性质并非收条上记载的开发费，就原告提供的证人证词而言，也仅提到2,000元工本费，未对是否存在预付款的问题作出说明。

因此，原告的上述观点本院难以采信。

关于争议焦点2，原告认为：被告第一套电路板交付的时间不符合合同约定，另外，被告交付的电路板不具备退磁功能，故被告的行为构成违约。

被告认为：第一套电路板被告于2004年11月16日完成，并交付原告，从双方2004年11月6日签订《对控制软件的要求》开始起算，被告交付电路板的时间没有迟延。

而且，被告设计制作的电路板符合双方的约定。

因此，被告没有违约。

本院认为：签订《委托设计磁设备程序控制软件的合同》及附件《对控制软件的要求》是原、被告双方的真实意思表示，其合同性质为软件委托开发合同，该合同合法有效，双方均应恪守履行。

合同约定，被告应在收到原告第一次付款后10天内做出一套符合原告要求的程序控制软件电路板。

据此原告在订约当日即2004年11月3日支付了第一笔费用人民币8,000元，按约履行了支付第一笔款项的义务。

根据约定被告应在2004年11月14日前交付第一套电路板，但实际上被告在同年11月23日才交付第一套电路板，即使按被告所说其在2004年11月16日完成第一套电路板，也已逾期，其行为构成违约。

同时，被告交付的电路板也不具备双方约定的退磁要求，未能实现合同目的，被告作为研究开发人未能完成研究开发工作，根本违反了合同约定。

被告关于已按约履行的辩解，缺乏事实和法律依据，不能成立。

关于争议焦点3，原告认为：被告未按约全面履行合同，为此原告依法通知被告解除了合同。

被告的行为构成违约，故应按合同约定支付违约金。

违约金从2004年11月13日(合同约定被告应当按约交付第一套电路板的日期)算至2005年3月21日(原告口头提出终止合同之日)，共127天，按合同约定每延误一天，赔偿1,000元的标准，被告应当赔偿原告违约金人民币127,000元。

此外，由于被告设计制作的电路板不符合原告要求，造成原告功率模块损失人民币5,540元，被告应当赔偿。

原告已支付的第一笔开发费人民币8,000元，被告也应当返还。

被告认为：被告同意解除合同，但被告没有违约。

即使被告的行为构成违约，合同约定的违约金也过高，要求法院予以调整。

对于功率模块损坏，被告不清楚原因，因此该损失不应由被告承担。

至于开发费人民币8,000元，被告已用于购买开发所用的材料，故不应退回。

本院认为：首先，对于本案中双方签订的合同是否应解除的问题。

我国合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

本案中，由于被告迟迟未能完成委托开发工作，原告已于2005年3月29日向被告提出解除合同的通知，被告也已收到，故合同自被告收到原告的通知时已经解除。

其次，关于原告交付的第一笔制作费。

合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

据此，原告要求返还已支付的人民币8,000元制作费可予支持。