中国传统调解制度的语境化分析

中国传统调解制度的语境化分析作者：王普朱来峰来源：《行政与法》2011年第06期摘要：调解是中国传统社会最具有代表性的司法形式。

对调解进行语境化分析可以有效探知调解在当时社会语境下的正当性、合理性以及局限性，从而为当今社会法治建设提供借鉴。

关键词：传统调解制度；反思；语境中图分类号：Ｃ９１６．２文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０６－００３３－０５收稿日期：２０１１－０３－２５作者简介：王普（１９８５—），男，山东沂水人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向为法学理论；朱来峰（１９８７—），男，山东聊城人，聊城市检察院助理检察员。

调解是中国传统社会最具有代表性和生命力的司法形式，体现了中国传统司法的特色。

它根植于中国传统社会的经济基础、社会结构和思想文化，并在传统社会得到持续的发展。

“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；并以此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。

”［１］因此，对传统调解制度的考察分析也应基于当时的社会语境，考察其得以产生的经济、社会、文化基础，分析调解本身的制度构成和运行以及所要解决的社会常规问题，以更好地解释调解这一相对长期存在的法律传统的正当性与合理性，并审视其与当下法院调解制度的相关性，从而为当今社会法治建设提供借鉴。

一、传统调解的三重语境要准确有效地理解传统调解制度在当时社会的正当性和合理性，至少需经历三重语境：调解的经济条件、调解的社会结构以及调解的文化依赖。

传统调解制度不仅得益于自然经济基础、专制集权体制、宗法家族制度以及儒家法律文化等社会语境因素，也回应了这些基础因素的需求，有效地实现了纠纷解决和秩序维护，在当时的社会语境下具有正当性与合理性。

（一）调解的经济条件从社会语境角度分析，经济条件是调解产生的基本条件，离开了这一特定条件，传统调解制度不可能产生和发展。

调解及相关的社会制度就是在中国传统社会自然经济基础以及与之相关的社会条件之中产生的，并解决了人们在这个社会环境中所面临的纠纷解决和秩序维护等问题，满足了当时经济、社会发展的需要。

我国古代占主导地位的是以“日出而作、日落而息”为特征的农耕自然经济。

由于中华文明发源于中原，这里土地肥沃、物产丰富，得天独厚的自然条件使人们不必到处奔波便可以过上自给自足的农耕生活，从而形成了小农经济占绝对主导地位的自给自足的社会系统。

而农业生产的显著特点是：“它的再生产过程是经济的再生产和自然的再生产密切交织在一起的；土地是基本的生产资料，主要的劳动对象是有生命的植物、动物；它受自然条件影响比较大，生产周期长，具有强烈的季节性和地区性。

”［２］（ｐ５２）这使得人们对自然的依赖性很大，对团结协作的需求较高，注重人与自然、人与人之间的关系。

因此，在解决社会纠纷的时候，人们往往选择调解这种方式，通过彼此间的谅解、妥协来息事宁人，维护社会关系的和谐。

土地制度是影响经济形式的主导因素，古代社会的土地制度对调解制度的产生也具有重要影响。

在奴隶制时代的商朝，土地采取国有形式。

国王享有最高的土地所有权，由国王分配给各贵族使用，分得土地的贵族们只享有土地的占有、使用和管理权，至于土地的所有权与处分权仍归国王。

［３］（ｐ３１）至西周，周王享有全国土地最高、最完全的所有权，即使国王把土地赐予诸侯王公，他们也只享有占有权和使用权，不能自由处分。

所谓“普天之下，莫非王土”；“率土之滨，莫非王臣”即是此意。

到春秋时期，以井田制为标志的土地所有制已不再适应生产力发展的需要，于是，各国诸侯纷纷变法，改革土地制度，如齐国的“相地而衰征”、鲁国的“初税亩”等，我国土地制度进入了私有化阶段。

土地的私有化、土地所有权的分散及耕作者的耕作能力等因素导致我国封建社会占主导地位的经济成分一直是以农业与家庭手工业为主要形式的（即男耕女织）小农经济。

这使得人们安土重迁，流动性不大，彼此间的依赖严重，形成的是熟人社会。

而在土地私有制度基础上的熟人社会中，道德、习惯等是重要的社会行为规范，这就产生了对以教化、妥协等为特征的纠纷解决方式的需求。

调解正是在这种环境下产生的，并回应了这个社会语境中对纠纷解决和秩序维护的需求，也与自然经济重秩序、重义务、轻权利的价值取向相适应。

（二）调解的社会结构调解的社会结构也是理解调解的基础语境。

从社会学意义上来说，社会结构是指人们的社会地位及其社会关系的模式。

［４］（ｐ６）“传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种独特的社会结构起源于我国青铜时代的国家形成，后因宗法农业生产生活方式的普遍化而得以加强。

”［５］（ｐ３３７）家国一体的实质就是宗法家族的社会组织结构，宗法家族的社会组织结构也是我国封建社会的基本社会结构。

正如有的学者所说，“宗法社会（形态）就是中国古代一切社会组织形态的‘母社会’形态；宗法伦常原则就是中国古代一切社会组成原则的‘母原则’。

这正如市民社会是欧洲文化传统中的‘母社会’、市民伦理原则是其一切社会组成原则的‘母原则’一样。

”［６］（ｐ８５）在以宗法家族社会结构为主体的传统社会中，道德伦理是重要的精神支柱，宗法族规是具体的行为规范，在它们的指导下，形成了我国封建社会以礼法融合为基本特征的法律制度和以调解为代表的司法传统。

家国同构或家国一体化在权力运行方面的表现则是：皇权和绅权共治。

虽然我国封建社会的重要特点之一是大一统的中央集权统治模式，但在以宗法社会或乡土社会为基础的国度内，“由于地域、地理以及人力、财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）——以皇权为象征——实际上无法全面深入到社会之中。

其表现为，这个‘国’既无法提供比较全面有效的法律服务，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现了‘天高皇帝远’的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。

”［７］（ｐ７）范忠信教授在谈及中国古代中央统治特征时认为，“中国古代的国家政权只到县一级，县下面基本上没有国家权力直接行使，一般是通过乡绅乡官间接行使”。

［８］这意味着在乡村社会，国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制相当薄弱甚至没有，主要是以宗法家族的自治为主要运作力量。

这种以血缘和地缘而形成的熟人社会具有很高的同质性，人际关系具有多维度性，这本身就会对人的行为构成很大的制约。

人们的行为规范也主要是宗族家规或以国家法为基础的一些规范，并通过社会的权力网络（包括每个人的个人行为）得到强化。

当人们之间发生纠纷时，除非特大的、对这种秩序构成严重威胁的纠纷外，国家权力不会介入；一般是由代表父权和族权的权威出面，依据宗法族规，通过调解来解决。

这也注定了调解的主要特点是为了恢复人际关系的和谐，维护乡土社会的原有秩序。

（三）调解的文化依赖作为一种悠久的历史传统，调解的背后有着强大的文化理论支持和深厚的思想基础。

与传统社会自然经济、社会结构和现实政治需求相契合，中国社会的主流价值取向是“和谐”思想和“无讼”的法律文化价值取向。

这是调解形成的重要文化依赖。

“和谐”是中国传统文化的主流思想和价值诉求。

“和”是古乐器名，“谐”指调和，“和”与“谐”联用是指音调和谐、配合得当。

“和谐”是中国古代社会的理想图景，是中华文明特质的重要象征。

和谐源自于传统中国特有的以小农经济为基础的自然农业经济，表现了当时人们对自然的认识和依赖性。

正因如此，儒、墨、道、法等流派虽然在治国的策略方针上有所不同甚至对立，但是对“和谐”的追求却是一致的，“儒家的大同理想、墨家的‘尚同’主张、道家的‘道法自然’、法家的‘以刑去刑’等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。

”［９］（ｐ３６）《中庸》“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和，中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也”。

便是表达了对“中”与“和”的推崇。

老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。

人道本源于天道，天道与人道实为一道，即古人所说的“天人合一”。

“传统中国人对自然属性的总认识是‘和谐’。

其和谐表现为天地万物一切都是那么有秩序、有规则、自然而然。

有如天有昼夜、阴晴之变化；地有山泽之分布、高低之形势；岁有春、夏、秋、冬之更替；日、月有运行出没之现象，等等。

因此，‘和谐’成了传统中国固有的‘自然观’或者‘宇宙观’，亦即古人常说的‘天理’、‘天道’、‘性命’、‘标志’等。

”［１０］（ｐ３３９）“无讼”是在“和谐”理念的指导下产生的，是“和谐”理念在法律文化领域的价值表现形式，而调解则是“和谐”理念和“无讼”价值观的具体实践方式。

中国传统社会的最高理想是“和谐”，其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的“和谐”。

“无讼”正是这一价值在法律领域的表现，人以“无讼”为有德，人以诉讼为可耻，“无讼”成为人们追求的目标。

又由于中国传统社会的法律是一种道德化的法律，因此，欲达“无讼”，必然要采取以儒家伦理道德为基础、注重道德教化的调解方式。

可以说，正是由于“和谐”思想的影响，由于对“无讼”价值观念的追求，中国传统社会形成了以调解、调判为主要方式的司法传统。

二、传统调解的构成要素调解的正当性和生命力不仅来自于调解存在的传统社会语境，更存在于调解本身的制度构成和运行。

法制构成要素理论是客观评判法制及其运行过程的重要分析工具。

对于法制构成要素，国内外学界形成的理论很多，比较经典的是美国学者弗里德曼（ＬａｗｒｅｎｃｅＭＦｒｉｅｄｍａｎ）提出的法制三个构成要素：实体性要素、结构性要素和文化性要素。

［１１］笔者以为，从实体性要素（调解的存在形态）、结构性要素（调解的主体、运行程序和模型等）以及功能性要素（调解的功能、特点等）入手，能够更好地分析传统调解的正当性与合理性，进而为当今法院调解提供基于历史延续性的必要反思与理论支持。

（一）传统调解的实体性要素所谓实体性要素，主要是指法律制度本身，包括法律规范、制度形态等。

关于调解的规范，不但规定于国家律典之内，更多的规定于官箴民谚、家法族规中。

由于中国传统社会是宗法家族社会，国家更多地关注公共事务，对于私人间的民事纠纷和轻微的刑事纠纷，一般都是由宗族进行处理，所以，有关调解的规范规定于官箴民谚、家法族规中的相对较多。

“官府一般既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力，也认可族长对于族内民事纠纷的裁决权。

”［１２］如《唐律疏议》就规定：“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家。

”而一般族内也规定族内成员之间若有纠纷，应先在族内解决，不得直接诉讼到官府。

如江西南昌《魏氏宗谱》中规定：“族中有口角小愤及田土差役账目等项，必须先径投族众剖决是非，不得径往府县诳告滋蔓。

”［１３］虽然这些规范对调解的形式、程序、效力规定得并不详尽、明确，但也大致构建出调解制度的框架，从而适应了传统社会对纠纷解决和秩序维护的需求。

调解的存在形态主要有三种：民间调解、官批民调和官府调解。