新刑诉法下律师执业风险

新刑诉法下律师执业风险作者：王卫平来源：《职工法律天地·下半月》2015年第03期摘要：律师职业是一个神圣的职业，但律师作为当事人权益的维护者、法律尊严的捍卫者，律师的刑事辩护是律师业务的重要业务，也是最基础的业务。

随着2012年3月14日修改的《刑诉法》，的确感到法律有巨大进步和可喜之处，但是，法律在进步，但突破性的内容还是有限，关键问题是缺乏保障实施的操作性规定，欠缺救济性条款，律师执业中的风险也不小。

文章在分析律师参与刑事诉讼风险成因的基础上，提出了律师对刑事执业的防范：①法律法规的强制性规定；②律师个人自我防；③加强自身的法律职业素养和道德修养；④正确处理与公、检、法的关系；⑤严格遵守刑事辩护各阶段的规则。

关键词：律师；刑事诉讼执业风险成因；风险防范近年来，律师依法执业权益受到侵害的案件呈上升趋势。

律师被指控的犯罪案件也有所增加。

新刑法306条有关辩护人、诉讼代理人伪证罪的规定，犹如高悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，加重了律师执业的心理压力。

律师执业的环境日趋复杂。

律师的工作在社会上得不到应有的理解，甚至出现律师在执行职务过程中被非法拘禁、绑架的事件，所以，律师执业风险的防范，值得律师界各位同仁的思考……一、执业风险产生的成因（一）立法缺陷是形成律师刑事辩护执业风险的重要原因（1）《刑法》第306条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱当事人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”这是对律师涉嫌辩护人妨害作证罪的特别规定；而对于法官、检察官，《刑法》却没有相应的刑罚规定。

同样的行为，法官要比律师社会危害性大，对法官的处分却比律师轻得多，这是显失公平的，是对律师职业的歧视。

（2）法律没有明确规定律师在刑事诉讼中，有无对犯罪嫌疑人或被告人未被发觉到的犯罪行为进行举报的义务，律师极有可能以包庇罪被追究刑事责任。

（二）执业环境复杂性是律师刑事辩护执业风险的另一个原因（1）目前仍有一些人对律师存在偏见，包括公、检、法人员的偏见，误解和侵犯，认为律师“是替坏人说话的”。

不懂得被告人也需要司法公正，不理解律师维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，是法律赋予的权利与义务。

尤其是案件相对方当事人，经常把对犯罪嫌疑人、被告人的仇恨扩大到律师身上，以非法手段进行威胁、恐吓，干扰律师办案，甚至危及律师的人身、财产及生命安全。

（2）一些司法人员对律师存在成见，认为律师挣钱容易，故意刁难律师。

有的看守所管理不严，监管人员为犯罪嫌疑人传递信息或财物，一经发现，便转嫁到律师身上；有时由于律师的提前介入，一遇到案件出现翻供、串供、包庇、伪证等情况，就怀疑律师在其中操作；律师对案件中的证据提出异议，侦查人员、公诉人便对律师产生敌意；有的审判人员认为律师接受委托为被告人上诉，是跟他们作对，让他们丢了面子，甚至对律师进行打击报复。

（三）个别律师自身素质较差也是形成律师刑事辩护执业风险的原因。

（1）风险来自于少数律师故意或过失的违法、违纪行为。

近年来，不断见诸媒体的律师因指使他人作伪证，贿赂办案人员、私自收费、不履行勤勉尽责的义务，而被判处刑罚，被取消律师执业资格证的情况时有发生。

于是就出现了这样一些突出的不正常的现象，为谋求私利，接受犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的非法要求，为当事人谋求不正当利益，做出违法甚至犯罪的行为，受到法律的追究。

（2）成名心切导致执业风险。

有些律师幻想一举成名，一案成名，其追求轰动效应的欲望与犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的非法要求一拍即合时，往往为制造有利证据而作出违背职业道德的行为。

（3）包打官司的承诺导致执业风险。

有些律师见利忘义，以高额收费承诺为当事人包打官司。

其结果是官司输了，当事人到处告状，形成律师与当事人之间的纠纷与矛盾。

二、执业风险的防范面临日益增大的执业风险，除进一步完善执法环境，完善律师执业保障制度，严厉制裁侵害律师合法权益的违法犯罪行为外，律师自身增强保护意识则更为重要。

（一）建立律师刑事辩护的豁免权制度律师刑事责任豁免应当具备以下三个条件：①律师刑事责任的豁免只能发生执业活动中。

②律师刑事责任的豁免只限于刑事诉讼中。

③律师刑事责任的豁免只限于刑事责任，不包括民事责任、行政责任（二）律师个人自我防范法律对律师的定位就表明了，律师的双重身份，即法律人和商人身份，也决定了律师执业的价值取向是双重的。

物质利益是必然的价值取向，并不是不妥或不好意思的事情。

律师所要做到的是，要将物质和精神两种价值观在内心平衡、和谐相处。

律师也要讲政治。

律师是非常自由的职业，基本上是自己管自己。

对从事自由职业的人讲政治，似乎有点可笑，至少，对于政治而言，律师会觉得自己只是一个打酱油的。

但是，正如一首诗所说的那样，最应该记住的最易忘记，律师最应该记住的就是讲政治。

（三）加强律师的自身修养做律师也要先做人，只有先“律已”，才能“律人”。

如果这个基本问题不清楚、不明白、不解决，律师队伍的发展壮大就会毁于一旦。

因此，律师的所作所为应有根有据，坚持有理、有利、有节的原则。

当事人的合法权益要维护，非法的要求，如要包打赢官司等，应该拒绝。

在法庭上要尊重同行，作到“庭上是对手，庭下是朋友”，维护律师行业的形象，不能得理不饶人，穷寇猛追。

避免双方矛盾的激化乃至对立，使自己的人身受到威胁。

（四）正确处理与公、检、法的关系在于这三家国家司法机关交涉时，一方面要做到有理、有节、不卑不亢；另一方面，也要注意加强联系，尽量多做沟通工作，争取他们对律师的理解和支持；对恶意报复诬陷和其它非法侵害，要勇敢地拿起法律武器，坚决维护自己的合法权益，并及时向律协汇报，争取得到律协维权委员会的支持。

如上海市律师协会邀请市公、检、法的领导作为律师协会维权委员会的顾问，在解决律师维权案件中发挥了积极作用。

（五）严格遵守刑事辩护各阶段的规则律师应特别注意以下几点：1.刑事辩护律师在侦查阶段的执业风险及其防范根据新《刑诉法》第33条，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

被告人有权随时委托辩护人。

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。

由于历史原因，侦查机关尤其是公安机关，对律师有很大的抵触情绪。

律师的提前介入，有些侦查人员认为就是与他们作对，甚至在律师提请会见犯罪嫌疑人时设制障碍。

因此，刑事辩护律师在侦查阶段更加强自我保护，防范执业风险，首先是要处理好与侦查机关办案人员的关系，对侦查机关办案人员明确立场，我们律师也是在履行职务，互相尊重是一个大前提。

而刑事辩护律师自我保护的关键是严格依法办案，委托合同必须与律师事务所签订，所函、授权委托书等法律文书都要严格依照《刑诉法》和《律师办案规则》的规定办理。

办案时了解案情也只限于了解罪名、羁押地、刑拘、批捕时间等问题，物证、证人证言，在侦查阶段律师都不要主动去调取（特殊情况除外）。

在会见犯罪嫌疑人时尤其要注意，在通常情况下，犯罪嫌疑人见到自己的刑事辩护律师后一定会急于向律师谈案情，表白自己的无辜，即使侦查人员在场也是如此。

而这时律师应当及时予以制止，一方面这是遵守法律规定，另一方面也是律师的自我保护。

2.刑事辩护律师在审查起诉阶段的执业风险及其防范（1）刑事辩护律师与公诉人职业冲突的自我保护及其风险防范：审查起诉阶段律师开始与公诉人打交道，公诉人是代表国家提起公诉的检察官，与刑事辩护律师是法庭上的对抗双方，职业上的冲突以及个人素质的良莠不齐，使检察官对律师整体的对抗心理，有时竟表现在对某律师个人的职业报复上！尤其《刑法》第306条，成了所有律师的“紧箍咒”，也成了某些检察官的“杀手锏”。

动辄“祭起”这一条，把律师变成阶下囚，甚至在法庭外等着，开庭之后立即把律师逮捕！这种职业风险是每一位刑事辩护律师都十分惧怕的，以致于很多律师都不从事刑事辩护工作，笔者认为这种职业风险的防范，关键在于律师要严格依法办案。

（2）律师取证时的自我保护及其风险防范：律师取证时的风险防范就是将自己取得的证据与其他证据互相核实查证真伪，对被告人及其家属提供的证据线索和证人名单，认真审核，不真实的证据绝对不能上庭，尤其是证人证言。

事实上，刑事案件中的证人的心态是十分复杂的，特别是侦查机关、公诉机关已经做过证人证言的证人，其改变证言有时是出于害怕做证，有时是出于被告人及其家属的威逼利诱而变更了证言，最后，当检察官再找他时，为了逃避伪证罪的嫌疑而把责任全部推给律师，称是律师让他改变证词，指使其伪证的。

这一证据被检察官掌控后，足以使该刑事辩护律师变成阶下囚。

（3）刑事辩护律师与犯罪嫌疑人及其家属在审查起诉阶段的自我保护及其风险防范。

刑事辩护律师在审查起诉阶段要严格依法办案，对犯罪嫌疑人及其家属不做不正确、不严肃的承诺。

要认真分析案情，对案件尽心竭力，会见嫌疑人时不能违反羁押场所规章制度。

3.刑事辩护律师在审判阶段的执业风险及其防范（1）刑事辩护律师与审制人员的关系处理上的自我保护及其风险防范：律师与法官的作用相辅相承、互为利益，因此，律师与法官的“钱权交易”成为一个热点问题，双方均抵制对方，互相看不起又互相利用，于是乎法官利用手中党和人民付予的权利与律师利用当事人给的钱进行非法交易。

这种不正常的问题，虽为极少数，但足以给司法腐败“添砖加瓦”！刑事辩护律师自我保护在审判阶段的“重中之重”就是不与审判人员私下接触！不私下接触主要是指工作上不私下接触。

（2）审判阶段是律师全面发挥业务能力和执业水平的时候。

取证、阅卷、会见、准备出庭等等，认真把握好法律付予律师的权限，充分掌握证据，与被告人做好法庭上的配合准备工作，在做好充分的辩护准备后提出正确的辩护观点。

（3）庭审中刑事辩护律师的自我保护及其风险防范：①一定不能与审判长和合议庭发生冲突、争执；②不与公诉人对立，不说“过头话”，不进行个人人身攻击。

司法实践中常有辩护人与公诉人当庭争吵，甚至进行个人人身攻击的现象；③不做诱导式发问，刑事辩护律师在庭审过程中，无论对被告人或者证人、鉴定人等，都应当注意发问的方式和技巧，切忌做诱导式发问，以致遭到检察官的反对；④发表辩护意见和辩护词要专业，执业律师做刑事辩护案时一定要体现出执业的法律性、职业性、专业性，否则不仅会使自己对被告人的无罪、罪轻的辩护意见不被法庭采纳，还有很大的执业风险，会成为各方矛盾与伤害的焦点。