司法考试合同法重点法条精读（二）
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「重点法条」
第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
「相关法条」 《民通意见》第65～66条。
「意思分解」
1、推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意见》第66条中又 称为作为的默示，《合同法》第36、37条也规定了这种形式。
沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。它不同于推定，推定形式是无言词而有行动表示。沉默在《民通意见》 第66条中又称为不作为的默示。在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约 定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如《合同法》第 47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示 的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。 但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的， 视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如 《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 「相关法条」 《民法通则》第88条；《民通意见》第105条。 「意思分解」
以上三个条文是司法考试重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。理解以上三个条文的立法 精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。 1 第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。事实上，每个合同应具备哪些条款是依合 同情形而各个不同的。换而言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。如果一个合同缺少了第12条规定的 某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补 救： （1）协议补充； （2）按照合同的其他条款确定； （3）依交易习惯确定。 如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。换而言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不 成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。 2 一定要详细识记第62条的六项规定。 「不要混淆」
其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。
其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。
「不要混淆」 1 关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认 为，悬赏广告是单方法律行为。 2 在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是。 3 在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标（决标）是。 「重点法条」
（1）寄送的价目表； （2）拍卖公告； （3）招标公告； （4）招股说明书。 难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的，方视为要约。 3 判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了第14条要约的条件。 （1）要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的 主要条款，人难以作出，即使作了，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内 容必须明确，而不能含糊不清，否则无法。 （2）要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人，要约人即受该意思表示的拘束。 原则上，要约应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发 出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿 承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
「不要混淆」
1 对第36、37条的适用，应掌握以下几点：
（1）强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。
（2）强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。
（3）此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。
2 对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。
3 以上四个条文中还有一个关键问题是，如果法律明确规定或事先双方当事人约定，订立合同要采用书面形式，但后来双 方又未订立书面合同，那么该合同能否成立？换而言之，书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗？这是许多考生不明 白的一个问题。
应该说，如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同，后来双方当事人又未用书面形式的，合同并不成 立。但这个原则有例外，即体现在第36、37条上。此时若一方已经履行主要义务，对方又接受的，该合同成立。如此说来， 合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。切记切记！
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照 规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在 履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
「意思分解」 订立合同的要约、规则，系合同法的基本制度，也是考试的重点内容，每年必考2～3分以上，务求准确掌握。 1 要约与要约邀请（引诱）之区别是考试的热点和难点。二者区别是： （1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。 （2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请 时，当事人还未进入订约阶段（状态）。 （3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖 利益的损失，邀请人并不承担法律责任。 2 区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是司法考试的热点。依第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请：
第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出通知之前到达受要约人。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 第二十条 有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约； （三）期限届满，受要约人未作出； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 「意思分解」 1 对于要约的生效时间，合同法采大陆法系的到达主义（第16条第1款）。注意第2款关于数据电文的到达时间界定。 2 注意要约撤回与撤销的时间差别（第17、18条）。 3 特别掌握第19条要约不得撤销的三种情形： （1）要约人明定了期限的； （2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的； （3）受要约人有理由认为该要约不可撤销，并且已经为履约作了准备工作。 注意第三种情形强调受要约人主、客观条件皆备。 4 要约失效其有四种情形，重点掌握第3、4种情形（第20）。 「重点法条」 第二十一条 是受要约人同意要约的意思表示。 第二十二条 应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。 第三十条 的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、 质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十一条 对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的 以外，该有效，合同的内容以的内容为准。 「意思分解」 1 第21条强调了两个方面： （1）主体只能是受要约人。这就意味着，非受要约人作出的的意思表示并非，而是向要约人发出的要约。 （2）的内容是同意要约，这里强调的内容与要约的内容应当一致。实质性变更要约的，为新要约。但我国合同法对与要 约内容的一致性原则作了灵活处理：允许作出非实质性变更。 2 掌握第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。因涉及是否有效这一重大问题，此两条的内容务必掌握。 3 第22条规定了的形式，包括： （1）通知方式（口头或书面形式）； （2）交易习惯方式； （3）推定方式。 注意这里未明确规定沉默方式，如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的，则沉默方式可产生效力。 「不要混淆」 1 特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生效力，有两种情形导致无效而为新要约： （1）要约人及时表示反对；
在一般情况下此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得如利润损失这些损失属于违约损害赔偿的范围而不属于缔约过失责任范围
第二章 合同的订立
「重点法条」
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。
「重点法条」
第十三条 当事人订立合同，采取要约、方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人，要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广 告同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表 现所载内容的形式。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义 务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成 立。
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充； 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的 的特定标准履行。
这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的 交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如果在15 日内不作出表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习 惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。
第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
「相关法条」 《民通意见》第65～66条。
「意思分解」
1、推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意见》第66条中又 称为作为的默示，《合同法》第36、37条也规定了这种形式。
沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。它不同于推定，推定形式是无言词而有行动表示。沉默在《民通意见》 第66条中又称为不作为的默示。在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约 定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如《合同法》第 47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示 的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。 但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的， 视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如 《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 「相关法条」 《民法通则》第88条；《民通意见》第105条。 「意思分解」
以上三个条文是司法考试重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。理解以上三个条文的立法 精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。 1 第12条规定的八个条款并非每个合同都必须具备的“必备条款”、“主要条款”。事实上，每个合同应具备哪些条款是依合 同情形而各个不同的。换而言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。如果一个合同缺少了第12条规定的 某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补 救： （1）协议补充； （2）按照合同的其他条款确定； （3）依交易习惯确定。 如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。换而言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不 成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。 2 一定要详细识记第62条的六项规定。 「不要混淆」
其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。
其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。
「不要混淆」 1 关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认 为，悬赏广告是单方法律行为。 2 在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是。 3 在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标（决标）是。 「重点法条」
（1）寄送的价目表； （2）拍卖公告； （3）招标公告； （4）招股说明书。 难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的，方视为要约。 3 判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了第14条要约的条件。 （1）要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的 主要条款，人难以作出，即使作了，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内 容必须明确，而不能含糊不清，否则无法。 （2）要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人，要约人即受该意思表示的拘束。 原则上，要约应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发 出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿 承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
「不要混淆」
1 对第36、37条的适用，应掌握以下几点：
（1）强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。
（2）强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。
（3）此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。
2 对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。
3 以上四个条文中还有一个关键问题是，如果法律明确规定或事先双方当事人约定，订立合同要采用书面形式，但后来双 方又未订立书面合同，那么该合同能否成立？换而言之，书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗？这是许多考生不明 白的一个问题。
应该说，如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同，后来双方当事人又未用书面形式的，合同并不成 立。但这个原则有例外，即体现在第36、37条上。此时若一方已经履行主要义务，对方又接受的，该合同成立。如此说来， 合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。切记切记！
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照 规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在 履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
「意思分解」 订立合同的要约、规则，系合同法的基本制度，也是考试的重点内容，每年必考2～3分以上，务求准确掌握。 1 要约与要约邀请（引诱）之区别是考试的热点和难点。二者区别是： （1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。 （2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请 时，当事人还未进入订约阶段（状态）。 （3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖 利益的损失，邀请人并不承担法律责任。 2 区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是司法考试的热点。依第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请：
第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出通知之前到达受要约人。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 第二十条 有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约； （三）期限届满，受要约人未作出； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 「意思分解」 1 对于要约的生效时间，合同法采大陆法系的到达主义（第16条第1款）。注意第2款关于数据电文的到达时间界定。 2 注意要约撤回与撤销的时间差别（第17、18条）。 3 特别掌握第19条要约不得撤销的三种情形： （1）要约人明定了期限的； （2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的； （3）受要约人有理由认为该要约不可撤销，并且已经为履约作了准备工作。 注意第三种情形强调受要约人主、客观条件皆备。 4 要约失效其有四种情形，重点掌握第3、4种情形（第20）。 「重点法条」 第二十一条 是受要约人同意要约的意思表示。 第二十二条 应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。 第三十条 的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、 质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十一条 对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的 以外，该有效，合同的内容以的内容为准。 「意思分解」 1 第21条强调了两个方面： （1）主体只能是受要约人。这就意味着，非受要约人作出的的意思表示并非，而是向要约人发出的要约。 （2）的内容是同意要约，这里强调的内容与要约的内容应当一致。实质性变更要约的，为新要约。但我国合同法对与要 约内容的一致性原则作了灵活处理：允许作出非实质性变更。 2 掌握第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。因涉及是否有效这一重大问题，此两条的内容务必掌握。 3 第22条规定了的形式，包括： （1）通知方式（口头或书面形式）； （2）交易习惯方式； （3）推定方式。 注意这里未明确规定沉默方式，如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的，则沉默方式可产生效力。 「不要混淆」 1 特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生效力，有两种情形导致无效而为新要约： （1）要约人及时表示反对；
在一般情况下此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得如利润损失这些损失属于违约损害赔偿的范围而不属于缔约过失责任范围
第二章 合同的订立
「重点法条」
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。
「重点法条」
第十三条 当事人订立合同，采取要约、方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人，要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广 告同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表 现所载内容的形式。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义 务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成 立。
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充； 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的 的特定标准履行。
这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的 交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如果在15 日内不作出表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习 惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。