Unit 1 Legal Systems

Unit 1 Legal Systems
Text A
Text translation
由于美国实行联邦制，美国人通常会意识到不同管辖区的法律可能会有所不同。

从政治上而言，每一个独立的司法管辖区都有自己独立的法律制度的说法是很正确的。

但是，在法律传统和法律方法方面，世界上大多数的法律制度都可以归于为数不多的几个法律传统之一。

在西方以及在世界上那些被殖民化的或受到西方强烈影响的地区，存在着两个主要的法律传统或者法系——大陆法系和普通法系。

美国的法律制度属于普通法系（路易斯安那州除外）。

这篇文章为你介绍普通法系和大陆法系的起源和发展，以及这两大法系之间的主要区别，尤其是法律方法方面的区别。

1. 两大法系的起源以及它们在世界各地的分布情况
1）普通法系
普通法系起源于英国。

早在1066年，一种新的法律秩序就由威廉征服的英国所建立。

但在1066年，普通法并不存在。

征服者威廉（英王威廉一世）并没有废除地方的习惯法和法院。

地方法院继续适用当地的习惯法。

对于整个王国来说并没有统一适用的法律。

尽管如此，国王还是在威斯敏斯特建立了一些王室法院。

它们最初的管辖权是很有限的，但是最终扩大到使地方法院被废止。

王室法院的判决成为整个王国通行的法律，即普通法。

普通法的渊源是先前的判例，因而普通法最主要的传统意义上的渊源是判例而不是立法，这一点是很正确的。

当普通法发展成为一整套不公正的、非常严格的正式的程序时，国王创设了新的法院而不是以立法的形式修改法律。

当一个臣民认为普通法的判决导致了不公正的结果时，他（在这种时候通常不是她）会向国王请愿。

请愿是如此之多，以至于国王创设了衡平法院。

它会准许酌情的救济以修正普通法。

这个法院判决产生了一系列可被称为衡平法的法律。

这种衡平法也是建立于先前的司法判例的基础之上的。

普通法和衡平法都是普通法系传统的部分。

大不列颠帝国把普通法带到了世界各地。

普通法在许多国家得以“继受”。

但它的继受在欧洲殖民者成为主要居民并且将他们的法律强加于当地的土著居民的那些国家中最为成功。

在澳大利亚、加拿大、新西兰以及美国（除了路易斯安那州之外，这个地区在美国获得司法管辖权之前就已经有了大陆法系的传统），情况就是如此。

普通法也被适用于许多其他的殖民地，但通常会结合当地的习惯法做一些调整。

在一些情况下，美国会将部分普通法在新的托管领地（例如菲律宾）上推行。

如今，在非洲和亚洲，先前的英属殖民地仍然适用普通法。

现在，印度是人口最多的普通法国家。

二战之后，美国的经济霸权同样也导致了普通法的扩张。

合同就是依据普通法的条款起草的，而且，国际上的仲裁员也通常使用普通法的原则。

对美国普通法的一个说明由于美国很早就独立了，这里的普通法是独立于英国及其他英联邦国家的普通法而发展的。

英联邦国家只是在最近才独立的，甚至在它们独立了很长时间之后，一些国家仍然允许向位于伦敦的枢密院的司法委员会提起上诉（一些国家现在仍然允许以这种方式上诉）。

这对于这些国家的法律产生了一个趋同化的影响。

如今一个国家的法院仍认为另一个联邦国家的法院判决是非常有说服力的。

相反，在很少的情况下，美国的法院对国内法中的问题作出决定会参照一个外国法院的判决。

更令人瞩目的是虽然经历了许多年的“法律上的分立”，这个国家的法律仍然与其他普通法国家的法律存在着许多相同之
处。

2）大陆法系
大陆法系的渊源更久远，可以追溯到罗马共和国时期的《十二铜表法》（大约在公元前5世纪）。

其渊源中，罗马城市的法律只适用于罗马市民（拉丁语，civis），而不用于非罗马市民。

“民法”的表述在拉丁语中就是jus civilis，其意思是罗马的“市民法”。

西罗马帝国灭亡之后（公元479年），所谓的蛮族把他们的法律带到了罗马。

虽然罗马法继续对罗马人适用，但日耳曼的影响还是发展很快。

并且法律越来越成为日耳曼法和罗马法的结合体，在后来这被称为通俗化的罗马法。

这种法律与传统的罗马法几乎没有相同之处。

教会法——天主教会的法律，是唯一使罗马法许多元素保留完整的西方法律体系。

然而，公元529—534年，东罗马帝国的查士丁尼出版了《民法大全》，它是对罗马法的重述和再现。

直到甚至在15世纪奥斯曼土耳其征服之后，《查士丁尼法典》（即民法大全）及其所附的概要一直适用于拜占庭时期。

在11世纪末期，博洛尼亚大学开始教授罗马法，特别是《民法大全》。

起初，这纯粹只是知识分子们的努力，因为罗马法在西欧已经不再适用。

这标志着后来所称的罗马法的渊源的开始。

其他欧洲大学也紧跟其后，纷纷开设罗马法课程。

几个世纪以后，由于一些无法在此做出解释的复杂原因，罗马法在欧洲大陆被广泛接受，成为欧洲大陆的“普通法”。

实际上，“被继受的”罗马法只局限在我们所称的“私法”的范畴（包括财产法、侵权法、契约法等）。

这就是为什么民法学家将我们所称的私法简单地称之为“民法”（人、财产和义务）的原因。

虽然大部分大陆法系的国家现在都有民法典，但法典编纂实际上是相当近代的一个现象。

第一部《法国民法典》只能追溯到1804年，而第一部《德国民法典》也仅能追溯到1896年（1900年开始实施）。

《法国民法典》和《德国民法典》是最重要的两个民法典范。

拿破仑把他的法典带到了他的军队所到之处。

《法国民法典》对欧美和拉美（中南美洲、路易斯安那州和魁北克）的拉丁系国家产生了很重要的影响。

它也影响了苏美占领之前的欧洲国家。

德国法也已经被日本所继受。

2. 法律方法的比较
你一定知道大陆法系法律方法的课程也和普通法法律方法的课程是完全不同的。

在开始你的法律职业生涯时，意识到法律在不同的社会和文化中可以有不同的形式并起到不同的作用是很重要的。

你将要学习的不是法律必然应该怎样，而是法律在美国是怎样的。

下面将是大陆法系和普通法系的几点不同之处：
首先也是最重要的，在普通法国家，判例通常被视为主要的法律渊源。

法律方法的课程从学习判例开始。

在大陆法系国家，判例不是法律渊源——至少在理论上。

事实是立法在普通法国家已经变得极为重要，判例在大陆法系也正变得越来越重要，但大陆法学家和普通法律师们对立法和判例的态度有着极大的差异。

大陆法学家认为民法典是一个包罗万象的文件。

他们愿意对其做出宽泛的解释，以使其达到规范全部私法的目的。

由于法典本身的条文通常拟定得很概括、抽象，法典本身就可以满足这种解释的需要。

相反，在普通法的管辖区内，立法总被视为是判例法的特例。

法院也因此倾向于对立法进行更严格的解释。

结果，法院和立法者都倾向用非常具体的术语来阐明法律原则以解决非常具体的问题。

总之，判例和立法都不会使用抽象的术语或阐明总的原则。

大陆法系的学生将读到的“学说”要比判例多。

“学说”是集中起来的法律教授关于法律是什么和应该是什么的著作。

在大陆法系，学说被认为是法律的渊源，受到高度的尊重。

你要记住，在欧洲大陆重新介绍大陆法的是大学而不是法院。

因此，法律教授对法律的界定
仍然起着重要的作用，这一点并不令人吃惊。

普通法的教授在他们的国家中普遍没有得到类似的威望。

在那些国家中，法官拥有更多的威望。

各国的法律教育也有所不同，但美国的法学教育非常具有原创性，在很多方面也是独特的。

对于这个国家，判例或苏格拉底式的教学方法是不同寻常的。

到目前为止，在大陆法系国家，“判例”的方法还不可能被考虑，对这一点你一定很清楚。

在那些国家（例如英国），法律是本科教程。

法律教育要比在美国的时间长。

教育模式是权威的——教授向他的或她的学生教授法律，学生们记笔记，并没有参与到课堂的教学中去。

●Words & Phrases
federation 联邦
Chancery 衡平法庭
indigenous 本土的，本地的
entrust 委托，交托
hegemony 霸权，盟主权Commonwealth Countries 英联邦国家judicial committee 司法机构
Privy Council 枢密院
vulgarize 通俗化
Canon Law 教会法
intact 完好无损的，未受损伤的Corpus Juris Civilis 民法大全articulation 结合，整合reformulation 再形式化
Jus Commune=common law codification 法典编纂encompassing 包罗万象的enunciate 阐明，清晰发言prestige 声望，威望
magisterial 权威的，专横的intervene 介入
veto power否决权
redress 救济
jurisdiction 司法，司法权，管辖权legal family 法系
discretionary 自由裁量权
equity 衡平法
legislation 立法
petition 诉请，向……提出请求persuasive 有说服力的
mandatory 无选择自由的，强制性的arbitrator 仲裁人
The Twelve Tables 十二铜表法precedent 判例，先例
statutes 成文法，法令，法规attorney 代理人，律师
Text B
●Text translation
判例法：起源、性质和效力
判例如何成为法律
法官的判决，或者其他某一政治实体的宪法或法律授权审理和决定争议的官员所做的决定，创设了判例法。

就像“判例法”这一名称所表示的，一个特定的判决或特定判决的汇总产生了法律——即总体适用原则。

一个法庭对其审理的特定当事人之间权利义务的判决如何适用到其后人们的争议呢？从诉讼或其他争议的当事人的角度来看，重要的是直接的结果，即法庭对他们的案件所做的判决。

假设A起诉B违反合同，请求损害赔偿，并且法官已经就他们的案件作出了判决。

对于A和B而言，这个判决具有直接的和特别的重要性：B必须向A支付判定的赔偿金，或者不这么做。

但是，对于法官、律师和法学学生，这个判决具有更广泛的意义。

这个判决成为普遍适用的判例法的一个可能的渊源。

换句话说，A诉B 的判决成为决定以后发生的争议的依据。

就像A诉B案件中法院已经从先前的、类似的判例中寻求指导一样。

此后的法官和辩护律师也将A诉B的判决作为一个原则以此衡量此后
的当事人的行为。

以前个案的判决所具有的更广泛的权威性最初可能并不明显，但要考虑可能的建议。

假设在一个社会中每一个争议都依据其自身的情况来审理和判决，而不考虑每个案件之前的一致性。

这个社会提供了解决争议的方法，但是这个社会没有“判例法”。

每个判决代表着一个直接针对其自身的结果，因此，每个判决都是不可预测的。

判决的不可预测性可能会引起社会关系的不稳定性，也会引起人们对个人意念决定法官判决的恐慌。

事实上，在大多数的社会中都有以特定的判例作为法律的强烈主张。

我们怎样解释以特定判例作为普遍适用的法律的这种被广泛接受的趋势呢？被称为美国著名的法哲学组织——美国法律现实主义组织的主要代表卡尔•N•卢埃林，他提供了一下解释：
“在任何一个有法的地方，判例法都以一定的形式，在一定程度上存在。

当然，仅仅一系列个案的判决本身并不能构成一个法律体系。

但是在任何司法系统中，法律原则或迟或早都源于案例的判决，就像行为规则源于特定问题的解决方法一样，不论这种形式是否是人们期待的，有意为之的，或下意识认识到的。

这些概括包含于过去的判例之中，或者以它们为基础。

当他们被认为是以后争议解决的基础，就形成了判例的法律体系。

但是，判例在其被认可之前，就发挥着作用。

人类天性的各个方面都对判例法的事实产生了作用。

这些天性构成了一个群体中个人和组织的习惯：对重新处理已得到解决的问题的懒惰情绪；例行公事节省的时间和精力，例行公事虽然限制了独断任意，但也支持了软弱、缺乏经验和不稳定性；可预测的社会价值；制造特例的权力和期望规范化的权力。

判例在法律中的效力被一个附加的因素所加强：不寻常的，普遍存在的正义感，它主张所有人在相同情况下应严格地受到同等对待。

但社会体系发生变化时，对于我们而言，什么人，什么待遇或者什么情况被归为‘相同的’一类也在无休止地变化着；但承认该观点的压力仍然存在。

”
随着法律学习的深入，学生将意识到坚持遵从先例也存在着另一方面的问题。

一个法院机械地或过于严格地遵循先例经常会使法律的原则和概念在其价值丧失之后仍然存在。

在将过去的判决永远作为未来案件的具有效力的法律渊源的法律体系中，一个持续不断的问题就是，如何同时容纳法律的稳定性与对社会变化的反映这两种对立的价值观念，前者通过遵循先例得以实现，而后者则可能要求摒弃过失的法律原则。

稳定与变化对抗的问题将是本案例教材中反复出现的主题。

普通法的先例原则
卢埃林教授认为在每个法律体系中都能发现某种形式、某种程度上存在着的判例法，这一观点毫无疑问是正确的。

但是，判例法在“普通法国家”是具有独一无二的权威性和影响力的，而美国是从英国继承了此项制度。

与以各种形式盛行于大多数英联邦国家的民法体系不同，英美法律体系明确承认先例原则——即为人们所知的遵从先例原则。

在过去的司法判决对于现实的类似事实的争议具有正式的、普遍的约束力，这是普通法系所独有的特色。

通过普通法在美国的“继受”，几个世纪以前就在英国王室法院牢固确立的这个基本原则已经被美国化了。

法院判决在未来的什么时候，什么案件中将作为判例产生作用呢？“判例”在我们的法律中是极为重要的一个术语。

让我们首先注意地区的限制：只有相同的司法体系或“司法管辖区”，一个司法判决才是完整意义上的判例。

因此，加利福尼亚州最高法院的判决，在该法院及“低级别的”加州法院中，对未来的“类似”案件是一个判例，且普遍具有约束力。

但是，对于在俄亥俄州和佛蒙特州或其他州的法院审理的未来案件，它就不是充分有效的判例，除非联邦法院判决的争议是联邦问题，即涉及到联邦法律、法规或美国宪法的解释或其效力。

即使在相同的司法管辖区内，一项判决也只是作为“相像”，即事实类似的，未来案件
的判例。

更准确地说，一项司法判决只对涉及相同的主要事实的未来案件是判例，并普遍具有约束力。

正如法学院一年级学生很快会发现的那样，这一限制用一般的术语会比较容易叙述，但将它应用于具体的情况却相当困难。

没有两个争议在每一个事实上都是完全一样的。

人们怎样决定或主张过去判决的案件和现在等待判决的案件之间事实的区别是不是主要事实的区别呢？判例法的处理需要对案件事实的仔细分析、配对和区别。

到第一个学期期末，初学法律的学生会发现案件的配对和比较已经成为他或她的第二天性。

即使司法管辖区相同，待解决的新案件也被认定具有相同的主要事实，一些司法判决作为判例会比另外一些更具有分量。

因此，一个判例的分量或影响在很大程度上受到对其作出判决的法院在其司法管辖区内的司法等级中的位置的影响，也就是说受到判例是“较高级的法院”还是“较低级的法院”的判决的影响。

在联邦和人口较多的州的司法体系中存在着三个等级的法院：（1）初审法院，（2）中级上诉法院，（3）最高上诉法院或“终审法院”，它在多数的司法管辖区中被称为最高法院。

人口较少的州在它们的司法体系中可能只有两个等级：初审法院和终审上诉法院。

对于州中级上诉法院的判决和州终审法院的判决，我们不应赋予相同的判例效力，也不应该期待美国上诉法院的判决与美国最高法院的判决具有相等的判例的效力。

至于多数处理法律日常事务的初审法院，特别是州的初审法院的判决，它们极少被出版，即使被出版，也不可能有太多的判例的效力，除非是相同的初审法院审理的未来案件。

因此，在法学院的案例教材中包括的绝大多数的案例是上诉法院的判决。

“一案不再审”和“遵从先例”，“撤销”和“推翻”
上诉法院的每一个最终判决都有着双重影响或作用：（1）对法院审理的特定争议，它是权威性的决定；（2）对未来案件，它是或可能是判例。

法律工作者的拉丁文的表述为这些作用作了命名：我们已经看到的stare decisis代表了判决作为判例的作用；res judicata代表了判决解决当时争议的作用。

不要将这些拉丁术语与他们所代表的概念混淆起来。

后者强调个案中判决的作用；而前者强调的是判决对行为的法律规范的影响。

以下的例子阐明它们之间的区别。

假定（原告）P在X州因D未经P的同意使用P的照片为一个谷物早餐做广告而起诉（被告）广告商D。

初审法院判决D胜诉，其依据时在X 州没有因为未经同意而以营利为目的使用市民个人的私人照片而索赔的案例，而且法院还未曾承认“隐私权”。

X州最高法院，这个州的终审法院维持了这一判决。

此判决便是P和D 之间争议的最终判决。

这个案件现在成了既判案件，且败诉方D不能再提起此诉讼。

现在，为了使作为法律术语的res judicata和stare decisis之间的区别更加清楚明了，让我们再进一步假设两年之后，在另一个涉及未经同意而以营利为目的的使用市民个人的私人照片的案件中，X州的最高法院相信它在如今的情况下拒绝承认隐私权并不是一个合理的法律原则，并因此“推翻”P v. D案的判决，在新的案件中判决广告商败诉。

尽管这个推翻的判决背离了遵从先例原则，但是美国的终审法院从未认为先例具有绝对的约束力——仅具有“一般性的”约束力——当出于公序良俗的考虑，要求判例法进行改变时，终审法院保留了极大的未加限制的推翻先例的权力，甚至是十分明确的先例。

然而，P v. D的个案又怎样呢？既然X州的最高法院已经改变了法律，而且已经“推翻”了两年前在P案中所做的判决，那么，P能不能再次提起诉讼并胜诉呢？答案是明确的，而且是对P不利的。

他的个案已经最终判定他败诉；一案不再审原则阻止了他再次提起诉讼。

因此，终审法院的最终判决作为个案的判决作用（res judicata）比它作为将来普遍适用的法律的作用（stare decisis）更具有终结性和永恒性。

在这里，强调法律术语“推翻”和“撤销”相互间的区别是很重要的。

在后一个隐私权的案件中，X州的最高法院并没有“撤销”P v. D案的判决。

这两个概念是不同的，也产生不同的后果。

它们之间是不可互换的。

司法管辖区中的最高法院“推翻”它自己的先例。

以前的判决继续对该判决中的当事人具有约束力，但是，这一被推翻的判决对于后来的争议
不在具有效力。

与此不同的是一个高级法院“撤销”一个低级法院的判决。

当一个高级法院“撤销”一个判决时，它要审查低级法院的判决，并且要判定低级法院在此案件中作出了错误的判决（在事实方面和法律方面）。

其结果是低级法院的判决被废弃，而且对纠纷当事人不再具有效力。

正如我们已经了解的，一个司法判决仅在相同的辖区内才是完整意义上的先例。

尽管如此，对于美国的上诉法院，它们经常——事实上是相对于不经常而言——引用其他法院管辖区的判决。

例如：田纳西州最高法院为了支持其在某个案件中已经做出的判决，可能会引用马萨诸塞州、俄勒冈州、弗吉尼亚州以及很多其他州的终审法院的判决——甚至是英国或其他“普通法”司法管辖区的判决。

外州的判决并非完全成熟的先例，但它们被赋予了说服效力的判决的身份和分量。

这意味着它们在任何案件中都没有约束力，但在那些没有地方性先例或地方性先例是相互冲突或不明了的案件中，可能会有影响力，并且经常会有重大的影响。

美国法院中的判例法的程序因此便有了比较法的成分：一个州的终审法院并不认为它自己必须遵从另一个州的判例法原则，但会认真考虑外州的判决。

如果它发现那些判决的推理有说服力，便会以它们为指导和依据。

这种给予外州判决说服力的分量并不令人吃惊。

在美国，普通法的继受意味着每个州的所有按键的判决都要反映着普通法的原则。

由于外州的判决在美国法中的重要影响，法学院的案例教材不同于那些有关宪法和其他联邦法律方面的案例教材，它们包含了很多个司法管辖区的案例。

那些法学学生，当他或她阅读取自不同司法管辖区的案例时会发现美国的上诉法院对于彼此的判决明显给予了高度的礼让和相互的尊重。

对于法官们，外州的一些判决比其他一些判决更具有影响力。

做出判决的法院的声望，或者执笔法院意见的法官（如卡多佐）的声望也会影响判决对其他司法管辖区法院的说服力。

一个终审法院对于来自其他司法管辖区的有说服力的判例无论怎样大度的接受，一个外州的判例也不会与一个真正地方性的“先例”具有同样的效力。

在影响程度上的差异就像是司法意见中案件的核定与法官意见之间的区别。

“裁定”有着完全的效力和普遍的约束力；而法官的意见仅具有说服的效力。

Words & Phrases
empower 授权
entity 实体
damages 赔偿金
assert 主张
breach of contract 违约
curb 监督
arbitrariness 独裁
normative 规范性的
stare decisis遵循先例
pending 待决的，待审的intermediate appellate court 中级上诉法院res judicata 一案不再理
norm 标准
adverse 对……不利
restitution 恢复原状
remedy 救济，补偿
germinating 最基本的，最初的adjudication 审判，判决，裁定appellate court 上诉法院
trial court 初审法院
overrule 推翻（自己的判决）reversal 撤销（下级法院的判决）holding 判决结果
dictum 附带意见
judicial 司法的，法院的plaintiff 原告
defendant 被告
criminal procedure 刑事诉讼court mediation 法院调解attorney agent 代理律师barrister （英）出庭律师，大律师solicitor 助理律师
advocate 辩护律师
bail 保释。