刑法预防机能的现代展开

刑法预防机能的现代展开
刑法预防机能有特殊预防、消极的一般预防以及积极的一般预防三种模式。

在风险社会的背景下，积极的一般预防模式是一种比较适合风险刑法的模式。

积极的一般预防机能可以证明风险刑法的正当性；积极的一般预防理论是建设“安全社会”的规范保证。

根据积极的一般预防理论，刑法的机能既不是预防犯罪也不是保障先于实在法规范而存在的利益，而是证明实在法规范整体的有效性。

张晶(１９７８—)，女，天津师范大学讲师，法学博士，主要研究方向为刑法。

（天津３００３８７）
预防理论，无论是以矫治犯罪人为诉求的特别预防，还是以一般社会公众为刑罚作用对象的一般预防，都强调“犯罪预防”才是刑罚存在的原因。

而在当今的风险社会下，强调刑法的预防机能恰恰迎合了现代一般大众想要不被犯罪干扰的追求安全与安宁的普遍心态。

甚至可以认为在这种“追求社会安全”的氛围下，预防理论已经逐步成为刑事政策不可取代的指导性原则。

一、刑法预防机能的模式
在刑法理论当中，有三种预防模式：特殊预防、消极的一般预防以及积极的一般预防。

三种模式产生背景和构建基础各不相同，因此社会价值也存在差异。

（一）特殊预防
特殊预防又称为个别预防，即针对个别行为人而设置的刑罚措施。

在特别预防思想下，刑罚施加与否的决定性要素不再是“行为”本身，而是透过犯罪人的犯罪行为所表现出来的人身危险性。

针对这样的危险，必须通过刑法或其他矫治措施加以排除。

特别预防理论原则上是以个别犯罪人为导向。

在此意义之下，刑罚的目的在于如何预防犯罪人未来不再犯罪，以及确保社会大众的安全。

特别预防思想是建立在对报应刑以及绝对正义理论批判基础上而提出的。

具体而言，特别预防思想是随着实证犯罪学的兴起应运而生的。

实证犯罪学借助人类学、心理学、犯罪精神病学等研究成果及社会学、统计学方法得出了古典刑法学的理论基础——意志自由是不存在的，这是无法被验证的假设。

在此基础之上建立的报应刑也是站不住脚的。

总的说来，犯罪实证学派的共同意见，就是拒绝建立在自由意志之上的罪责与报应刑思想，并认为随着报应刑思想而来的刑罚概念，应该全部改为以预防为主的各种不同措施加以代替。

[１](Ｐ１９５)特别预防理论的代表人物德国刑法学者李斯特（ＦｒａｎｚｖｏｎＬｉｓｔ）认为：刑法的存在，并非在于报应犯罪人所为的恶害，而是应该积极地探求刑罚预防犯罪的功能。

李斯特在以《刑法的目的思想》（ＤｅｒＺｗｅｃｋｇｅｄａｎｋｅｉｍＳｔｒａｆｒｅｃｈｔ）为题的]说中指出：“真正的刑罚，亦即合乎正义的刑罚，是指有需要的刑罚。

刑法的正义是表现在合乎目的思想的刑度标准上。

刑罚权的行使，惟有充分结合目的思想，才是最理想的刑法正义，改善、吓阻及使
其不能危害社会，可谓刑法的直接作用，这种作用具有保护法益的原动力。

”[２](Ｐ１７２)在李斯特的刑罚构想中，刑罚法应有如下三个作用:第一，用以确保社会大众不受到犯罪人之侵害；第二，以刑罚来威吓犯罪人不敢犯罪；第三，矫正犯罪人使其不会再犯。

根据李斯特的观点，刑罚的行使，必须结合“目的思想”，就是刑罚必须具有“合目的性”，且出于“必要性”，只有如此才是最理想的刑法正义。

虽然特别预防理论对当今世界各国的刑事政策产生了极大的影响，但是其缺陷也是显而易见的。

由于特别预防理论过于强调预防与社会防卫，以及刑罚的必要性必须取决于犯罪人的危险性格与再犯的可能性，而不是以行为人破坏法益的轻重程度来判断，这样就容易导致刑罚的界限缺乏一个客观的标准，从而有背离刑法作为保护犯罪人大宪章这一宗旨之嫌疑。

(二)消极的一般预防
消极的一般预防以明示的犯罪规定和刑罚规定对潜在犯罪者进行威吓，以阻止犯罪行为的实施。

现代意义上确立的消极的一般预防理论是以费尔巴哈的“心理强制”学说为基础建立的。

费尔巴哈的一般预防理论建立在一种社会心理学的假设之上，主要以“潜在犯罪人”的心灵控制作为整个理论的出发点，认为犯罪的动机与欲望，可以透过因犯罪所带来的刑罚的不快而受到压制。

因为刑罚可以在人的心中产生一种不敢犯罪的动机。

这是对犯罪人适用刑罚的作用，就是要作为一种打消犯罪念头的反对动机，通过运用刑罚使人们知道犯罪的痛苦（刑罚）比犯罪所带来的快乐更多。

从这个意义上来讲，费尔巴哈是将刑罚作为一种维持外在法律秩序的手段。

消极的一般预防理论强调刑罚对一般人的威吓作用，这一理论因为存在两个致命的缺陷而受到抨击。

第一个缺陷是消极的一般预防是通过贬抑个人人格的方式来对待犯罪人，这是违背了人性尊严的做法。

因为从一般预防理论的观点来看，每一次的刑罚执行，都是一种示范意识，也是在对人民宣告刑罚威吓是实际存在的，如此才能确保心理强制作用的存在，从而确保预防功能的存在。

这种做法的出发点是不考虑犯罪人的主体性，只把犯罪人当成用以警告其他人不要尝试犯法的示范性工具而已。

第二个缺陷是过于强调消极的一般预防的作用，使刑罚制度不自觉地陷入严刑峻法与重刑化倾向之中。

按照此理论，刑罚必须严厉到足以使潜在犯罪人因畏惧刑罚所带来的苦痛而放弃犯罪的念头，这必然会使立法者认为刑罚越重越能达到威吓目的，在这一观念指导下会产生使刑罚完全逾越罪责原则的可能，产生不人道的严酷刑罚。

（三）积极的一般预防
积极的一般预防又称为“整合性一般预防”，这种预防模式是通过适用刑罚积极地塑造一般人对于法规范忠诚性或强化人民自愿遵守法规范的效果。

消极的一般预防理论假设公众是受到刑罚的威吓而不情愿或非自愿地放弃犯罪动机，然而这样的假设基本上与现实世界的情况不大相同。

在社会中，绝大多数的公民都没有实施犯罪的想法。

刑罚的适用的意义并不是在于威吓潜在的犯罪人实施犯罪，反而是为了向公众强化规范的有效性及其守法意识。

德国著名刑法学者罗克辛将积极的一般预防功能阐释为三个方面：首先，刑罚具有以社会教育为动机的“学习效应”。

因为透过刑罚的实践过程，社会大众学习并塑造遵守法规范的忠诚性。

其次，刑罚的实践可以维持公民对于遵守法规范的信赖感。

因为刑罚的行使得以使公民看见法律规范被实践，并进而期待与信赖法规范会一直被实践。

最后，刑罚具有平复效应，即通过刑罚的实践得以使原来法规范被破坏所引起的不安，以及因犯罪人所造成的冲突获得平抚，并重新达到社会整合的效果。

[２](Ｐ１８２)犯罪是对法律规范的破坏，而刑罚是对破坏法律规范的一种反应，这种反应是为了平复一般社会公众因犯罪所引起的骚动不安而产生的。

无论是消极的一般预防理论还是积极的一般预防理论都认为刑法作用所要传达的对象不是个别犯罪人，而是社会整体或社会一般公众。

但是两者最大的不同在于，前者认为刑罚的作用所要传达的对象是潜在的犯罪人，而后者则认为通过刑法所要传递信息的对象是社会中大多数遵守法律规范的公众。

因为刑罚的目的，是要证明规范确实存在。

积极的一般预防理论是在社会连带性的前提之下来思考刑罚制度，承认刑罚与社会规范之间是有意义的结合关系，并且承认“破坏规范——给予反应——规范效力的再承认”之间的关联性。

如果规范破坏却没有伴随制裁效果，无疑会使公众对于规范应被遵守的期待落空，其结果不仅会削弱社会对于遵守规范的集体意识，更会造成社会系统的不稳定或崩坏。

较之消极的一般预防理论，积极的一般预防理论同样大受诟病。

对于其最大的批判无疑是只强调刑罚的作用而忽略了刑罚的本质，甚至将刑罚的作用直接视为刑罚的本质。

其结果是，实际受到处罚的人不是因为其犯罪而受处罚，而是为了维系社会集体认同或法规范的效力而受处罚。

这样就不仅模糊了罪责概念，而且肯定了犯罪人可以为了社会集体利益而被工具化或手段化。

而且，刑罚的执行是否真的能达到强化社会一般公众对法规范的忠诚性的目的，这一命题是逻辑上的假设，在经验上仍然无法证明积极的一般预防的有效性。

由于积极的一般预防效果无法通过经验性标准证明其有效性，所以人们对其质疑不断也是容易理解的。

但是，这一问题同样存在于特别预防与消极预防中，至今也没有被合理地解决。

因此，笔者认为，对于社会科学而言，很多理论是无法通过实证方式加以证明其正确性或有效性，更多的是通过逻辑上的推论而得出的结论，所以过多囿于该问题的争论而举步不前，不利于刑法学的发展。

二、刑法积极预防机能的倡导
倡导积极的一般预防机能并不代表否定特别预防及消极的一般预防的效果及意义，而是表明在当今社会中，强调积极的一般预防现实意义更大。

特别预防与消极的一般预防都关注的是“人”，无论是犯罪人还是潜在的犯罪人，无论是改造还是威吓，都不是从刑罚本身寻求其正当性，更多的是从社会意义或者社会效
果上寻找正当化的根据。

我们认为，刑法积极预防机能理应得到大力提倡。

首先，积极预防机能可以证明风险刑法的正当性。

通过刑事立法方式增加抽象危险犯使刑法保护的重点从个人法益向社会普遍法益转移。

例如，战后的日本，责任论与预防论中的预防指向可从对环境污染的累积犯（蓄积犯）处罚的象征性立法中窥见一斑。

在刑法机能化刚刚萌发时，日本著名刑事法学者平野龙一就对作为社会控制手段的刑法作出如下概括：一是对市民安全的保护；二是对地域社会的控制；三是对市民生活不安定的保护。

基于此，他主张为了市民的安全，刑法的特征与治安刑法在伦理秩序维持方面的差别是显著的，这要求两者相调和，并寻求刑法的适当界限以有利于刑法效果的发挥。

[３](Ｐ２７５)通过刑法对危险的禁止来实现安全。

现代社会中“安全”欲求与“不安”增强的原因都是以“危险”为焦点的。

现代的刑法是为保护普遍法益而适用刑罚，而且抽象危险犯构成要件日益显著化。

为了说明其正当性，积极的一般预防论是有力的理论。

德国刑法学者赫尔佐克（Ｈｅｒｚｏｇ）指出：为保护规范意识的创出及对被漠视规范的信赖，对尚未造成实害的行为者的外部态度，通过科处刑罚达到确立正确态度效果的目的是现代抽象危险犯创出的目的。

作为社会中各种危险状况的处理手段，为了寻求理论上的正当化，积极的一般预防论得以产生。

[４]积极的一般预防论在赋科刑罚的情况下，与现行法规范妥当的确证相伴而生，此时规范意识得以强化和觉醒。

在环境刑法与经济刑法等领域中，立法形式是象征性的（Ｓｙｍｂｏｌｉｃ），它与赋科刑罚方法同样都是重视新规范意识的创出和使规范象征化。

其次，积极的一般预防理论是建设“安全社会”的规范保证。

德国刑法学者瑙克（Ｎａｕｃｋｅ）发现了一种“从法治国刑法向强大的社会国色彩的刑法”的重点转移，并且坚持一种无条件的“法治国刑法也要承担的预防责任”。

[５]瑙克的观点虽然被批判违背法治国的精神，但是他却指出应对风险社会，刑法不能再消极地等待结果的发生或危险的实现，而要发挥其预防的功能。

当然，过度强化发挥刑法的预防功能，则法治国的精神将彻底被抛弃，这是不能逾越的底线。

积极的一般预防论的特征，在科处刑罚的情况下具有使市民的规范意识觉醒与强化的作用。

但是，就系统保护与信赖保护而言，为体现新的规范意识创出的必要性及防范重大违法的发生，就产生了对市民的态度进行规制的必要性。

最适当的实现方式是将行为者的违法行为规定为抽象危险犯的构成要件。

对违法者科处刑罚是向社会一般人确证规范的妥当，而且通过培养、训练其对规范的信赖，创出规范意识，即积极的一般预防论的意思。

[４]如美国法学家卡多佐所言：“事实上，我们追寻的是某种外在的东西，一种习惯或公众信念表达出来的规范，但是，这种发现一经宣告，就会]化成一条新的规范，一个新的标准，习惯和公众信念也会倾向于遵从它。

”[６](Ｐ５４)例如，在环境问题上，若事前仅以用少量费用就能保护人类生存的健康的自然环境却在被破坏致人类无法生存以后再作补救,而用于恢复最基本的适宜人类生存的环境费用将大量增加，其结果必然使人类的生存、生活的内容减少，质量下降。

另外,由于责任所在的不分明，被害
者的分散等原因也必定造成恢复环境的内容减少和质量下降。

为了解决这些问题，在风险社会里不能把法律的作用局限于对危险源的事后对应性机能，而应承认事前预防性机能的必要性。

同时，刑法要求其机能的前置化及缓和法益的保护，将犯罪行为的非法性立足于行为规范的不履行上。

这些都是为了强化刑法的预防性质，通过所谓刑法的有利渠道把危险社会建设成安全的社会。

[７]
三、积极的一般预防理论
近年德国学说和判例中，积极的一般预防的刑法理论被逐渐展开，其重点不是潜在的犯罪者个人，而是在社会（全体系统）及其诸领域（部分系统）的存续与秩序维持的名义下向社会一般人及市民全体所宣告，刑罚的科处是“规范妥当的确证”，社会一般的“规范意识的强化与觉醒”进而“规范信赖的训练”。

因此，刑法并不再以对潜在犯罪者的威吓为主题，而是以有效树立共同体的规范意识的目标为主题。

机能刑法学创始人德国学者雅科布斯教授认为科处刑罚并不是对犯罪者的报应，刑法是对违反规范的否定，进而科处刑罚，规范是对社会一般妥当行为加以确证。

据此，对违法者科处刑罚，对社会一般规范的妥当性加以确认，也具有规范信赖训练的意义。

刑罚科处的效果是对市民规范信赖加以训练，对社会内部预期的确定性加以保障，承担维持社会系统安定的任务，这被称为积极的一般预防论。

积极的一般预防论，从规范信赖的训练层面来看，与现行刑法规范的妥当的确证相伴的是规范意识的强化与觉醒。

但是与近期的早期化立法相关，为科处刑罚而创出新的规范意识，也要重视对规范信赖的训练。

一方面为解决社会问题，作为刑法理论正当化手段的积极的一般预防论的影响力增大，再者，法的领域应对风险社会，对过去的不法报应的处理，不再依附对潜在犯罪者的威吓。

但是我们必须考虑的是，对社会一般规范妥当的确证是否具有必要性。

刑法通过对超越犯罪当事者的社会一般市民作出规定来达到社会控制的意图,唤醒和强化国民对法的忠诚，对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而达到预防犯罪的效果。

换言之，通过对犯罪人的适当处罚，以事实证明刑法规范的妥当性，从而使国民的法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。

根据雅科布斯的积极的一般预防理论，刑罚所保护的是确认规范信赖者对规范的信赖。

刑罚通过三个方面的效果实现一般预防：一是刑罚对规范信赖的训练（ＥｉｎüｂｕｎｇｉｎＮｏｒｍｖｅｒｔｒｕｅｎ）；二是刑罚对法忠诚的训练（ＥｉｎüｂｕｎｇｉｎＲｅｃｈｔｓｔｒｅｎｅ）；三是承受刑罚后果的训练（ＥｉｎüｂｕｎｇｉｎｄｉｅＡＫｚｅｐｔａｔｉｏｎｄｅｒＫｏｎｓｅｑｕｅｎｚｅｎ）。

[８](Ｐ１８６)即以刑罚相威胁并处以刑罚具有另外一种效果，即“建立和增强市民对法律的稳定以及保护法律秩序不受犯罪侵犯的信任”。

简而言之，建立和增强市民对“法律秩序的稳定及效力的信心”。

这种“效果”还可以进一步划分：除了“信任效果”，还有为犯罪行为付出的代价所示范出来的“学习效果”以及解决由犯罪造成的社会冲突而产生的、被贴上“整体预防”标签的“安抚效果”；通过这些具体效果，刑罚可以起到预防犯罪的作用。

刑罚的积极的一般预防这种功能不仅仅是预防或者防止将来的犯罪，而更多地在于通过法律秩序的稳定安全减轻所有人的负担。

[９](Ｐ１５)雅科布斯把刑罚目的称为“积极的一般预防”（ｐｏｓｉｔｉｖｅＧｅｎｅｒａｌｐｒ?覿ｖｅｎｔｉｏｎ）是因为刑法效果不在于对刑罚的恐惧（不
是恐吓意义下的一般预防），而是在训练人民的法忠诚。

亦即他的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序信赖，透过罪责的归责及处罚的施加，使得信赖法规范的正当性（Ｒｉｃｈｔｉｇｋｅｉｔ）得到确认（ｂｅｓｔ?覿ｔｉｇｅｎ），使大众因为规范有效而安心，将因犯罪所破坏的规范效果再度巩固起来，以维持大众对规范的信赖。

刑罚的功能在于以这种正面的方式来维护社会的稳定。

[１０]一个行为若是“社会无法容忍的”且“对之处罚可以防止规范被选择性地学习”的话，它就会具有“沟通上的重要性”（故仍有罪责）。

雅科布斯认为：刑罚的功效存在于，反对违反社会确定的与自己同一的规范。

也就是说，刑法确认社会的同一性，在这个理解中，刑法不仅是维护社会同一性的一种手段，而且已经是这种维护本身。

刑法在交往的层面上，简直就是一直在不断地重新产生受到妨碍的规范效力。

刑法引起的这种满足效果，将不再被理解为在真正预防的意义上的社会心理事实，而仅仅是在象征性和思想性的层面上被主张。

象征主义的发展，从象征的原始意义发展至沟通，刑法的功能在于传递特定行为意义，成为一种沟通性元素。

以积极的一般预防的发展而言，其包含几种元素，即刑法的存续必须建立于将规范违反定义为犯罪，人对于规范的信赖作为国家法秩序效力的媒介，刑事制裁是在出现规范违反时对规范违反者的效果。

[１１](Ｐ１)规范建立在群体的自我需要之中。

实在法规范从消极和积极两个方面进行着实在法规范的自治:在消极方面,实在法规范保障人们在匿名的陌生社会中不受侵犯。

现代社会不再是人们互相知根知底的熟人社会,人们的自由和安全必须得到保障,但人们不能认知地获得自由和安全的保障,而必须通过遵守实在法规范获得这种保障；在积极方面,实在法规范保障人们为实在法规范共同体充满活力的发展而劳动,并通过这种劳动获得个人的幸福。

实在法规范通过给人们为实在法规范共同体充满活力的发展确定一个角色,为人们在实在法规范共同体中的存在赋予了地位,由此确定了人们之间的相互关系。

规范是社会的结构，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面关系的内容的。

因为涉及人们之间的关系，而不是仅仅涉及某个个体及其心理状态。

根据积极的一般预防理论，刑法的机能既不是预防犯罪，也不是保障先于实在法规范而存在的利益，而是证明实在法规范整体的有效性。

刑罚的机能不是预防犯罪人将来不再犯罪,而是证明人们对实在法规范有效性的信赖是正确的。

刑法用刑罚否定犯罪,保障人们对实在法规范的承认与忠诚。

实在法规范是规定人们应当如何行动的准则,是由权利和义务所构造的生活秩序，实在法规范是一种社会的理性状态，实在法规范共同体存续和发展的基础是实在法规范共同体的成员具有对实在法规范性状态及社会现实形态的相互理解,但这种相互理解涉及的不是作为心理事实的个别知识,而是使交往成为确实的东西:违反这种共同的知识进行联系不可能是正确的。

刑法保障实在法规范的有效性是指刑法要保证实在法规范在受到破坏时仍然发挥作用，要保障信赖实在法规范的人们在实在法规范受到破坏时仍然相信实在法规范是有效的，要保障实在法规范的人们把破坏实在法规范的行动作为毫无价值的东西从自己的行动模式中排除出去。

之所以需要刑法来保护实在法规范的有效性,是因为实在法规范的有效性不具有自然的认知保障。

我国是个重视刑法、善于利用刑法解决问题的国家，然而却时常因刑法的适
用而备受质疑，可能是因为刑法部分条文规定的无效性（如传授犯罪方法罪等），也可能是因为部分刑法规定的刑罚相较世界其他国家来说偏重（如经济犯罪的死刑问题等），其原因在于过分强调刑罚的消极的一般预防，然而强调刑罚的消极的一般预防是否真的要求刑罚严厉化，刑罚的严厉化是否真的对于预防犯罪来说是一剂良药呢？理论与实践均无法得出肯定的回答！既然严厉的刑罚无法有效预防犯罪，那么对于承担防范风险任务的现代刑法又应该采取何种方式使其有效呢？雅科布斯教授倡导的积极的一般预防理论为此找到了一条出路。

借助适当的处罚旨在确证规范的妥当，使守法市民的规范意识得到觉醒及确证。

在危害行为实施后，为了恢复被行为人所否定的规范效力，就需要作为对抗的刑罚。

正如危害行为是规范侵害的表现形式一样，刑罚也是一种表现形式，在刑罚这种表现形式中进行着规范的稳定。

此时的刑罚具有一种交往的意义，证实了对行为人破坏规范所具有的效力。

这种积极的一般预防论不应仅限于责任论与刑罚论，还必须考虑刑事立法等领域对此的影响。

因此，对积极的一般预防不仅应该探究它对刑法整体理论产生的影响，而且也应该探讨它自身的现代意义。

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