我国反垄断法宽恕制度探讨

我国反垄断法宽恕制度探讨
赵治涵
(中央财经大学法学院，北京100081)
摘要：垄断协议隐蔽性较高，执法成本较高，为了解决这一问题，美国于1978年率先创设了宽恕制度。

我国《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，且相关部门规章进行了细化规定，但是法条简略的表述暂不能为经营者提供较为明确的指引。

本文将明确宽恕制度的适用对象与适用范围等争议焦点，通过国内外制度对比，梳理出该制度在我国实际应用情况以及实施困境，并给出相对应的解决措施。

关键词：宽恕制度；垄断协议;反垄断
中图分类号：F714 文献识别码：A文章编号：2096 — 3157(2020)34—0154—03
垄断协议的达成对市场竞争秩序有着严重损害，而宽恕 制度则是瓦解卡特尔的公认利器。

宽恕制度于发源于美国，其基本含义是指参与垄断协议的经营者主动向执法机构报 告违法行为并提交相关证据，以获得减轻或者免于处罚。

尔 后，英国、日本、欧盟等诸多国家和地区也先后引入了宽恕制 度,并且针对具体情况调整了适用范围和处罚方式等内容。

美国宽恕制度实施的法律基础是1993年颁布的《美国反托 拉斯局企业从宽处理政策》和1994年颁布的《美国反托拉斯 局个人从宽处理政策》，主要内容是对违法企业和个人的刑 事责任减免，该制度与私人反垄断诉讼制度的结合有效维护 了美国的市场竞争秩序。

欧盟于1996年开始实施此制度，法律依据是1996年通过的《关于卡特尔案件罚款免除或减 轻的公告》，主要豁免的内容是分四种情形减少对涉案企业 的罚款金额。

随后，欧盟于2002年和2006年对该法进行了 修订，通过采取调整处罚幅度、增加登记制度等措施，有效规 制了固定价格和划分市场等卡特尔行为，并于2008年增加 了和解制度，节约了执法成本。

英国于2000年开始此制度 实施，主要的法律依据是2003年通过的《关于针对个人的不 起诉函问题的指引》与2004年通过的《关于适当罚款额度的 指引》。

其宽恕内容主要是个人责任的免除和对罚款的减 免。

此外，日本、韩国、加拿大与日本等国也进行了相应规 定。

虽然各国之间的内容细节有所差异，但其目的是一致 的：旨在通过减免申请者的法律责任而从内部瓦解卡特尔，从而更好地维护竞争秩序，保护消费者利益[1]。

宽恕制度已 成为保障反垄断法有效实施，维护市场公平竞争秩序的重要 举措之一[2]。

一、宽恕制度的特点
1.以减免公法上的垄断责任为诱因
减轻或者免除主动报告卡特尔成员的责任，使得其预期 净收益大于保守秘密的卡特尔成员，是调动卡特尔成员自曝 隐情的积极性的保障™。

因此，责任的减免是为维护竞争秩 序而付出的成本代价。

规定自然人的垄断公法责任，是完善 宽恕制度的基础[4]。

值得注意的是多数国家为了保障私法 主体追究被宽恕卡特尔成员的权利，防范违法者的投机行为，仅减免了申请者的行政责任。

2.以确定性和保密性为保障
反垄断宽恕制度的确定性是指减免责任的条件与程序 等内容应当清晰[1]。

法律具有确定性特征，只有保障法律制 度内容的确定性，才能充分发挥其制度价值。

同样，只有明 确宽恕制度实施内容与相应程序，才能给与宽恕制度申请者 基本的利益保障。

反垄断宽恕制度的保密性是指应对申请 者身份与供述内容予以保密，非经法定条件与程序不得擅自 向外界披露[5]。

保密性要求的重要性主要体现在两方面，一 是保障申请者免于面临信息泄露后商业合作与人际关系破 裂的风险，二是保障国际卡特尔的申请者免于因在其他法域 受到卡特尔成员的指控而遭受经济损失。

二、反垄断宽恕制度的适用
在美国、加拿大与欧盟地区，卡特尔的主要头目和获利 者是宽恕制度的主要适用主体，强迫他人参与卡特尔的行 为，不属于该项制度适用范围。

下面笔者就从宽处理的前提 条件与本制度与民事诉讼制度的关系角度展开具体讨论。

1.获得从宽处理的前提条件
目前来看，世界各地提出豁免申请主要有三项条件，分 别是率先提出申请、提供有效信息和配合调查[5]。

首先，根 据申请时间先后作出减免程度不一的处理决定，目的在于通 过处罚力度轻重的不同加剧卡尔成员之间申请宽恕的有效 竞争。

其次，要求申请者主动供述的内容真实可靠。

信息来 源越可靠、内容越详尽、价值越高越易得到从宽处理。

最后，就申请人义务而言，申请人还需提供完全的、持续的配合和 协作以便执法机构可以深入调查与取证。

2.宽恕制度与民事诉讼
反垄断法侧重于保障消费者利益，多数国家与地区仅减 免了申请者的行政或者刑事责任，保留了受害者通过民事诉 讼向申请者维护合法权益的途径。

李俊峰（2018)认为就美 国与欧盟地区而言，宽恕制度与就垄断协议提起的民事诉讼 的维护宗旨具有共同性，皆在一定程度维护了消费者福祉。

笔者认为民事诉讼的追偿可以增加卡特尔成员的违法 成本，起到一定的震慑作用，有利于宽恕申请者向执法机构
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的“投诚”，从而节约司法成本，然而不可忽视的是两种制度 之间的价值冲突。

通过研究美国以及欧盟等地区的执法经 验不难发现，一方面，宽大制度的案件证据往往会成为私人 诉讼的依据，美国与德国等国的证据开示等制度规范并没有 妥善解决此问题。

该法律依据是否可以明确借鉴尚待法律 明文规定，实践中往往由此会增加申请者的负担，打消卡特 尔成员申请宽恕的积极性。

另一方面，民事损害赔偿与连带 责任就宽恕申请者是否适用也存在一定争议。

如果适用，同样可能在一定程度上增加宽恕申请者的顾虑;但是如果不能 保障受害者的民事合法权益，有违反垄断法保护消费者利益 的宗旨。

就我国而言，笔者认为可以从两方面缓解制度矛 盾:一是增加证据材料的保密性，二是平衡宽恕制度申请者 的民事责任。

以此为出发点借鉴美国与欧盟等地区的立法 与执法经验。

可妥善处理制度的价值分歧。

三、反垄断宽恕制度的中国化
1.我国宽恕制度的法律规范
我国《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，同时 部门规章进行了制度细化。

在我国，宽恕制度主要规制价格 垄断协议，在其他非价格协议垄断案件中暂无适用®。

但是 随着《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》的实施，制度实 践操作性将大大增强。

2.我国宽恕制度的适用对象
由我国《反垄断法》及部门规范可知从宽处理的申请者 是报告垄断协议的经营者与行会，并且明确规定发起者、组 织者与胁迫者不适用本制度。

就组织者而言，我国执法机构 往往在具体案件中将其纳入适用主体，各地执法自由裁量权 过大导致组织者适用宽恕制度与否的非统一标准，降低了反 垄断执法机构的权威性。

应当看到，该制度的价值在于以最 少的执法成本达到更好地维护消费者利益的目标。

一方面，如果宽恕制度难以约束卡特尔的组织者，那么可能会促使更 多结构严谨的组织达成垄断协议;另一方面，组织者数量的 不确定往往导致执法陷入困境。

因此，为有效维护市场竞 争，笔者认为垄断协议的组织者应当适用从宽处理制度。

根据我国《反垄断法》第46条第3款规定，如行业协会 从事违法卡特尔行为对其应予以罚款或撤销登记，但却没有 规定其可以适用宽恕制度。

洪莹莹（2015)认为行业协会作 为民间组织很容易因为利益的驱使，从而于内部协商好实施 卡特尔行为，影响范围更加广泛、深远。

因此行业协会也应 当是制度规范的主体之一。

3.我国宽恕制度的适用范围
多数国家仅在横向卡特尔领域适用从宽处理制度，于纵 向协议等案件中并无宽恕制度的适用。

实践中，我国与多数 国家有所区别。

在眼镜企业案（20U年）等固定转售价格案 件中我国反垄断执法机构减轻了首位申请者的违法责任，运 用了宽恕制度。

但是此做法在学术界引起了广泛的争议。

总体而言，国内的学者对此存疑，认为本制度适用范围应当 仅限于横向卡特尔。

例如在奶粉企业案(2013年)后，盛杰民 教授认为如果在此类纵向垄断案件中对首位申请者宽恕，那 么将难以实现精准打击隐蔽性较强横向垄断行为之目标，司法成本将难以较少[7]。

当然也有学者认为固定转售价格或
者限定最低转售价格的案件有适用宽恕制度的必要性和可
能性(谢鹏，2013)。

理由是制度的适用能够强化公共实施并
且可以弥补私人实施的不足。

笔者认为针对从宽处理制度，
禁止纵向协议适用的原因主要在于对严重危害性或隐蔽性
特征的否认。

然而针对危害性与隐蔽性的判断并没有绝对
一成不变的标准[9]。

首先，我国《反垄断法》第14条对纵向
垄断协议作出了禁止性规定，并且实践中执法部门对固定转
售价格也作了严厉的违法性推定。

其次，固定转售价格也有
着一定程度的隐蔽性，经营者常以改变传统协议形式等方式
增强隐蔽性。

因此，笔者认为现阶段纵向垄断案件，隐蔽性
或者严重违法性也非不能适用从宽处理的绝对障碍。

4.我国宽恕制度的实施困境
(1) 目前我国相关法律规范就统一性和合理性与通过专 门法案进行规制的国家与地区之间还存在差距。

《反垄断
法》与其出台前各部门的监管法规之间还存在无法统一内部
执法权等问题，无法保障宽恕制度的可预期性以及标准的统
一性。

比如在处罚态度、处罚幅度以及配合义务等方面皆存
在不同规定。

我国部门规范之间就减免处罚规定出现了分歧。

《反价
格垄断行政执法程序规定》（以下简称《程序规定》)第14条
相较于《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下
简称《行为规定》)第12条显示了一定的执法余地。

减免处
罚的幅度而言，《程序规定》第14条以50%为界限，区别对待
后续申报者;而《行为规定》的规定则相对笼统，仅仅规定对
其他申报者可以酌情减少处罚。

就价格垄断的宽恕待遇，洪
莹莹(2015)将其概括为“三梯双向限幅模式”。

但是在实践
中，可能会出现针对同一垄断行为出现两部法律分别规制的
情形，基于此矛盾，笔者认为应当以《程序规定》第14条为基
础完善相应的处罚幅度，以保障确定性和透明性。

另外，规
定第二个申请者减轻责任的下限，是否会减少首位潜在申请
者的积极性尚存争议。

在浙江保险业案（2013)中对第二位
经营者有着巨大的减免幅度，那么出于企业成本与利润的考
虑，可能会对首位申请者的积极性造成损害。

基于此，洪莹
莹(2015)认为我国应采取统一规定减责幅度上限，扩大免减
幅度级差的措施。

就申请者的配合义务而言，《程序规定》缺
乏相关制度约束。

综上，实践中由于部门规范之间的差距往
往导致执法的非统一性，减损了执法权威，降低了执法效率。

(2) 纵观美国以及欧盟等地区建立的事前咨询制度、标 记制度以及信息保护等制度，有着较为完善的申请、审核以
及撤销等程序，于程序上保障了宽恕制度的顺利实施，提高
了制度的预期性与确定性。

就我国的宽恕制度而言，虽然部
门规章就制度的资格、条件等方面进行了规定，但是不容忽
视的是程序规范尚待完善[2]。

首先，我国可以尝试建立灵活
多样的事前咨询制度以充分保障宽恕制度申请者的积极性，
从而提高执法效率;其次，我国也可以尝试建立标记制度，扩
大标记制度的适用范围，进而吸引更多申请者;最后，我国法
律规范应当明确信息保护范围与方式,建立有效的信息保护
制度，从而在一定程度上增加申请者的预期利益。

具体而
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言，我国《反垄断法》及相关法规缺乏保护申请人身份的条 款，常常使申请人处于进退两难、犹豫不决甚至放弃宽恕申 请的情形中[7]。

如果申请者的身份信息无法保密，那么申请 的积极性可能会因担心受到打击报复并因此无法继续竞争 而降低，进而使得宽恕制度难以得到有效的实施。

(3)反垄断机构执法意愿较为欠缺，垄断的公法责任力 度不足。

实践中执法机构和企事业单位的人事交叉会在彼 此之间形成“一体化”的认同感和共同的利益格局，在此种执 法环境下，宽恕制度必将难以实施[7]。

同时，我国的宽恕制 度减免的仅仅是行政责任，并且没有规定卡特尔成员本人的 相关责任，公法责任力度的不足也为宽恕制度的实施造成了 困惑。

四、结论和建议
宽恕制度的有效适用利于提高执法效率、节约司法资 源，可以更好地彰显实体要求与程序价值[1]。

一
方面，针对
从宽处理制度的决定权尚待形成完全一致意见；另一方面， 笔者认为可以通过确立和完善自然人的公法责任等措施来 保障宽恕制度的有效实施。

1. 明确自然人、经营者以及行业协会适用制度规范笔者认为直接针对自然人个人的处罚是必要的，当个人需要直接承受法律规定的处罚时，责任主体申请宽恕的可能 性将大大加强，如此有利于执法机构了解卡特尔组织内部的 违法信息，从而更加有效地对其进行打击。

行业协会本身有 可能是卡特尔组织的参与者，往往掌握着大量经营者之间的 垄断信息，其参与的垄断性协议则更有害于市场环境，其规模
也会更大，可以便于执法机关更好地打击卡特尔组织。

2. 统一宽恕待遇和梯度责任设计我国宽恕制度的法律责任分为免除和减轻法律责任两 种，缺陷在于仅针对价格卡特尔减轻法律责任适用了梯度责 任设计，责任范围的狭窄性导了实际执法的不确定性。

为 此，我们可以向欧盟等地区学习，依照申请次序给予不类型 申请者减免的梯度责任。

3. 完善申请、审查和决定程序
(1) 完善宽恕申请程序。

笔者认为可以在设立申请前设
置匿名咨询程序，即申请者可以采用匿名的形式，通过电子
数据、影音资料以及文书等形式向反垄断执法机构了解宽恕
制度的具体申请规则。

同时申请的同时应一并提交其所参
与的卡特尔的证据，如果暂时无法提交关键证据和信息，则
可以引入标记制度，由申请者向反垄断执法机关申请一个时
间段用来提交关键证据以保留自己优先申请的地位。

(2) 完善宽恕审查和决定程序。

申请者提交证据后，执
法机构不仅仅需要对证据材料进行形式审查，更重要的是进
行实质性审核。

由于我国《反垄断法》规定了一定数量的证
据门槛，所以我国反垄断执法机构受理反垄断案件时需进行
实质性审查，全面审查证据材料的证明力。

4. 规定申请保密制度
我国《反垄断法》及部门法规对执法机构保密义务的具
体内容以及违反后果规定尚不明确。

基于诚实信用原则，宽
恕申请者在申请之前存在着许多顾虑，虽然卡特尔行为作为
一种违法行为并不受法律的保护，但其他卡特尔成员可以利
用自己的优势对宽恕申请者实施打击报复。

因此，完善保密 制度既是查处卡特尔行为的不可缺失的部分，又是对于宽恕 申请者的权利保护。

5.加重垄断行为的法律责任
基于卡特尔的隐秘性，加重卡特尔行为的法律责任会使 其违法成本增加，进而使揭发卡特尔行为具有更高的预期利 益。

这样的措施不仅能够提高卡特尔成员申请宽恕的积极 性，又可以增加《反垄断法》的威慑作用，使得潜在的违法者 放弃实施卡特尔行为。

卡特尔组织的设立、运行和解散往往 都是由卡特尔组织的领导者、起主要作用的成员来掌握决定 权。

因此，为了提升竞争机制有效性,笔者认为可以惩处违 法者的个人责任，同时应加强惩罚性民事责任。

基于我国
《反垄断法》及相关规定,与卡特尔成员承担的补偿性民事责 任不同，惩罚性赔偿的数额与因其卡特尔行为所获得的巨大 利润相匹配，符合公平原则。

注释：①《反价格垄断行政执法程序规定》、《工商行政管理机关查 处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行 政管理机关禁止垄断协议行为的规定》三个部门规章对宽 恕制度进行了细化。

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[8 ]谢鹏.“自首”也麻烦反垄断法的“宽恕”暗道[E B /O L ].
(2013 - 09 - 26 ) [ 2020 — 09 — 26 ], http ：//
w w w . infzm . c o m /content /94653.
[9 ]时建中.对反价格垄断行政执法机制和体制的延伸思考
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作者简介：
赵治涵，中央财经大学法学院硕士研究生；研究方向：反垄
断法。

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