劳动法学知识整理

选择题
1.民国时期有工会法、团体协约法（集体合同法），劳资争议处理法集体三法
2.斗争三权为：“结社权、争议权和斗争权”。

3.人类劳动所形成之社会关系的历史演变(几个时代)：
(一) 不自由劳动时代（奴役劳动时代）(二) 租赁劳动时代
(三) 团体主义时代(四) 雇佣契约时代(五) 劳动契约时代(六) 资迅时代
4我国的劳动刑法规范罪名有：重大劳动安全事故罪（135条）、强迫劳动罪（244）、雇佣童工从事危重劳动罪（244之一）、拒不支付劳动报酬罪（276之一）
5.我国劳动者基本权种类：劳动权、休息权、获得物质帮助权、女性劳动者平等权、劳动者的结社权、团体交涉权与罢工社（我国1982年宪法删除了公民罢工自由）（P69-71）
6.宪法规制的三项劳动基本权：团结权、团结交涉、争议权（P67）
7.劳动法的主体：用人单位（雇主）、劳动者（雇员）、劳动者团体——工会、雇主及其团体、劳动服务组织、政府
8.用人单位的下列情况发生变更，不影响劳动合同的履行：名称、法定代表人、主要负责人或投资人(《劳动合同法》33条)
……
20.根据相关法律之规定，劳动争议包括：
（1）因确认劳动关系发生的争议；
（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（6）法律、法规规定的其他劳动争议。

21.劳动争议不包括的纠纷有：
（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；
（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；
（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；
（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

22.我国《就业促进法》涉及的就业歧视种类包括：妇女、少数民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者进城（P240-244）
30.延长工作时间的范围特殊限制：禁止未成年工、怀孕七月女工和哺乳未满一周婴儿女工加班加点。

名词解释
1.劳动法：是规制产业领域的雇佣劳动关系及其附随社会关系的法律规范的总称。

（P21）
2.劳动法律关系：用人单位和劳动者之间依据劳动法律规范，在实现劳动过程中各自享有的劳动权利和承担的劳动义务关系（P41）
3.劳动法律关系主体：依照劳动法律规范参与劳动法律关系，享有权利和承担义务的当事人，一方是劳动者，另一方是用人单位。

（P43）
4.劳动法律关系内容：依据劳动法律的相关规定，劳动法律关系主体双方当事人享有的劳动权利和承担的劳动义务。

（P45）
5.劳动法律关系客体：劳动法律关系主体双方当事人的劳动权利和劳动义务共同指向的对象，一般认为是劳动行为或劳动活动，即劳动者和用人单位在实现劳动过程中的具体行为。

（P45）
6.团体交涉：通过劳动者团体的力量，一般指工会与雇主或其组织就劳动条件进行协商、谈判，一直达成改善劳动条件和相关待遇之目的。

（P71）
7工作规则，即企业劳动规章.系劳动者劳动给付的具体指南，是用人单位依据法定程序制定的具有拘束力的行为规范。

（P104）
8.无固定期限合同：用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同（P122）
9.服务期（P123-124）：广义服务期，包括定期劳动契约的期限（约定服务年限）、不定期劳动其余中劳动者的最低服务年限和雇主选派出国进修或提供专业技能培训后规定的事后服务期限。

狭义服务期，又称最低服务年限或服务期，专门指不定期劳动合同中劳动者的最低服务年限，是限制劳动者在一定期限内离职的特殊契约。

10.竞业限制：亦称竞业禁止或竞业避让，是指用人单位为了保护自身利益，防止劳动者离职后泄露其商业秘密或其离职后到具有竞争关系企业工作的一种措施。

大多数情形下，用人单位须与其劳动者和约定竞业限制协议，即约定劳动者不得到具有竞争关系的企业或不得自己开业与本单位形成竞争关系。

（P126）11.劳动合同解除：在劳动合同订立以后，合同有效期届满或者履行完毕之前，劳动合同当事人双方合意（双方协商一致）或非合意（单方）提前终止劳动合同效力，消灭彼此存在的劳动合同关系的行为。

（P139）
12.用人单位单方解除劳动合同：亦称解雇或辞退，是指用人单位在符合法定情形的条件下，依单方意思表示而解除与劳动者之间的劳动合同关系的法律行为。

（P145）
13.裁员：用人单位一次辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段，是预告辞退或无过错辞退的一种特殊形式，需符合法定实质要件和程序要件。

（P149）14.劳务派遣：又称劳动派遣，派遣劳动，是间接雇佣劳动的一种形式。

指劳务派遣单位（派遣机构）根据用工单位的要求，为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位和被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常性事务，而用工单位（要派机构）实际地使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。

（解释一）
系一种特殊雇佣形态，派遣机构和要派机构签订要派契约，由派遣机构雇佣劳工，在劳工同意下，派遣该劳工至要派机构工作，受要派机构监督指挥提供劳务，。

这种三面劳动关系将雇佣和使用相分离，实际使用劳动者的不是劳动者的用人单位。

（P161-162）
20.加点：延长工作时间法律制度之一，是在正常工作日基础上延长工作时间，加点与工作日之间有时间上的延续性，通常是提前上班或推迟下班。

（P295）21.加班：延长工作时间法律制度之一，是指劳动者在非工作日工作，诸如法定假日或休息日工作。

（P295）
22.休息时间：是指劳动者在国家固定的法定工作时间以外的所有时间，因其参照工作时间而确定，也称为非工作时间。

在劳动法上，是劳动者休息权实现的直接基础，与休假相对，仅包括工作日内的间歇时间、工作日间的休息时间和周休息日。

（P300）
23.休假：是劳动者广义休息时间的组成部分，主要是为劳动者人格发展以及家庭生活和社会生活提供基础，是休息权的发展，不仅是劳资博弈的结果，也是国家的社会政策、公共政策的体现。

休假主要包括法定节日、法定事假（探亲假、产假、哺乳假等）、法定年休假等。

（P300）
23.团体交涉（集体谈判）：产业雇佣关系双方当事人就相关劳动条件进行交涉、就相关劳动关系讨价还价的过程，为保证这种谈判制度合法化有序进行，需要构建各种相应的法律制度，例如工会法律制度、团体协约制度、产业行为制度、集体劳资争议处理制度等。

（P195）
24.集体合同：指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项或部分事项，通过集体协商签订的书面协议。

（P201）
25.劳动争议：又称劳资争议或劳资纠纷。

是指劳动关系双方当事人之间因劳动权利和劳动义务产生的纠纷和争议，根据争议当事人可以分为个体争议和团体争议，根据争议对象可以分为权利争议和事实争议，我国《劳动争议调解仲裁法》的“劳动争议”属于个人权利争议。

（P211）
【补充】所谓权利争议是指基于法律法规、劳动合同或集体合同的规定，劳动关系当事人就权利的存在与否、有无受到伤害或有无履行债务等发生的争议。

权利争议涉及对劳动法律法规、劳动合同和集体合同的解释与适用,围绕着既定的权利发生，又称为法律争议。

一般来说,个别劳动关系中的争议都是属于权利争议，而集体劳动关系中有关集体合同的解释、适用和履行的争议也属于权利争议。

而所谓利益争议，是指因为确定或变更劳动条件而发生的争议。

利益争议通常发生在集体合同的签订与变更的谈判过程中，又称为事实争议。

此分类的重要意义在于权利争议和利益争议的处理机制不同。

权利争议是一种可裁判的争议，可以由仲裁机构或法院依据法律和合同加以裁判；而利益争议是一种不可裁判的争议，只能由双方协商、第三方调解或仲裁处理，不能通过法院等裁判机构来处理。

26.职业训练：指以职业技术、技能或相关知识的习得为直接目标并与劳动就业密切相关的学历教育和职业培训。

（P267）
简述题
1.传统产业和现代产业在雇佣劳动上反映的不同
2.劳动关系的未来走向：
（1）集体劳动关系之式微：原因分析
（2）弹性劳动逐渐走强
（3）雇佣形式愈加多样
（4）白领渐入“劳工”行列
（5）雇主由“工厂企业”渐向多元扩散
（6）信息技术、生命科学将直接影响未来劳动关系及其法律调整
3.劳动关系和劳务关系的不同
4.劳动法调整对象（P24-25）
（1）产业雇佣关系：并非所有雇佣关系都是劳动法的调整对象；是产业雇佣关系，包括个别和集体；是公力干预后的私法关系，不完全是双方当事人意思自治，公力机构实施干预，产业雇佣关系主体不承担公法只能；产业雇佣关系一方必须是一个“单位”，是“用人单位”与劳动者之间发生的雇佣关系；用人单位绝不是个人，雇主有人数限制，个体雇佣和私人雇佣不是产业雇佣关系。

（2）附属于产业雇佣关系的其他社会关系：
1）团体协约关系：工会组织、工会监督；
2）社会保险关系：养老保险、失业保险、工伤保险等
3）劳动争议处理程序：调解、仲裁、诉讼法律关系等
4）劳动监督检查所产生的社会关系。

5）劳动关系构建的服务类机构
5.劳动法的特征：（P27-29）
（1）法律规范多样性
（2）保护法益的倾斜性
（3）公法与私法规范糅合在一起
（4）调整社会关系的特定性
6.劳动法的地位——和相邻法律门类的关系（P32-39）（笔记P8-P9）
（1）和民法
1）契约关系领域
A.契约关系，即劳动债权债务关系，雇佣契约最初由债法规制，劳动法的产生最初从雇佣契约置身于产业社会后的实质不平等所引发，劳动合同不属于民法调整范畴。

B.劳动合同的订立、部分履行和终止仍应坚持平等、自愿与公平对价原则；劳动合同虽不属于民法调整范畴，但其也不可以超越基本的“合同”规则。

2)侵权行为领域
A.工伤最初使用民法侵权行为处理，后来才演变为以劳动法理念赔偿受害工人，适用无过错原则，运用实质正义和倾斜保护理念
B.在社会保险制度创立、社会法理念形成之前，以劳动法的理念处理工伤及职业病纠纷成为了一种普遍原则。

3）财产所有权和经营权理解上的差异
劳动法主张财产所有权已经社会化，经营权理念不再是传统物权理论中的占有、处分、收益和使用权利，而是已经被扩展到“权力”范畴——劳动的结社权、参与权和股东的参与权，成为权利和权力的集合。

（2）和行政法
行政法与劳动法在劳动监督检查制度领域存在法律制度的竞合或法律的双重调整
（3）和社会法
7.劳动法律关系的特点（P41-42）
（1）主体特定：用人单位和劳动者
（2）合法性：依据劳动法律规范建立，有些劳动关系还没有劳动法律规范规定，不能成为劳动法律关系；被破坏的权利义务关系秩序经过劳动法律的保护可以形成劳动法律关系
（3）存在基础为产业雇佣：雇主单位化、经营化、组织化，雇佣继续化，劳动者职业化、身份化
8.劳动关系和劳动法律关系的区别和联系
&劳动关系能否成为劳动法律关系需要看：是否在劳动法调整范围内；是否符合法定模式
&劳动关系是社会存在，本身没有合法与非法之分，属于经济基础层面之关系
劳动法律关系：是指劳动关系的参加者之间依据劳动法律规范而形成的一种权利义务关系，系意志关系，体现当事人和国家的意志。

特征：1）它的主体双方具有平等性和隶属性
2）它具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特征
3）具有在社会劳动过程中形成和实现的特征
劳动关系：从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

特征：1）劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。

2）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。

3）劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。

两者的联系
1）劳动关系是劳动法律关系形成的客观依据。

劳动法律关系建立在劳动关系之上，是劳动关系在法律上的变现形式。

没有劳动关系，就不会有劳动法律关系的出现，劳动法律关系正是劳动法对劳动关系进行调整的直接后果。

2）劳动法律关系对劳动关系具有一定的“反作用”。

劳动法律关系并不是仅仅消极地反映来的关系，国家可以通过劳动法律规范这一媒介对现实的劳动关系施加积极的影响（如引导、矫正、协调现实的劳动关系），从而维护和促进劳动关系的稳定发展。

两者的区别
1）前提条件不同。

劳动关系的形成以劳动者实际提供的劳动为前提，劳动法律关系的形成则以调整这一关系的劳动法律规范的存在为前提。

每一个具体的劳动关系之所以成为劳动法律关系，必定有规定和调整这一劳动关系的劳动法律规范的存在，否则，劳动关系只是一种客观事实，不可能在劳动者和用人单位之间形成法律上的权利义务关系。

2）内容不同。

劳动关系以劳动力的运用为内容，劳动法律关系则以当事人之间特定的权利和义务为内容。

也就是说当事人为用人单位付出劳动力，并且拿到用人单位所付报酬，就形成了劳动关系。

劳动法律关系是介于这之上，当事人和用人单位根据劳动法律规范的规定，所产生的权利义务关系，所以不一定产生了劳动关系就一定产生了劳动法律关系。

3）性质不同。

劳动关系是社会产生关系的组成部分，是一种物质社会关系，属于经济基础的范畴；劳动法律关系则既体现了国家的意志又体现了双方当事人的意志，是一种意志社会关系，属于上层建筑的范畴。

结合实际：一个公民被某一个用人单位考核录用，此人为用人单位付出劳动力。

用人单位给予此人薪资报酬，他们之间就形成了劳动关系。

双方根据《劳动合同法》的有关规定订立劳动合同。

依据该劳动合同，劳动者对用人单位享有领取劳动报酬、获得劳动保护、参与企业民主管理等权利，负有忠实于雇主、完成生产和工作任务、遵守劳动规章制度等义务；用人单位对劳动者则享有分配生产和工作任务、依法制定劳动规章制度等权利，负有按劳动者提供的劳动量支付劳动报酬、提供劳动保护条件、为劳动者办理及缴纳社会保险等义务。

这种依据劳动法律规范所建立起来的劳动权利义务关系，就是一种劳动法律关系。

9.劳动法律关系要素
（1）主体（P43-44）
1）劳动者
①权利能力（资格）和行为能力（能力）
②权利能力的影响因素：A.法定就业年龄：一般年满16周岁，特殊行业有特殊规定法定退休年龄要依法退休（已经开始享受基本养老保险待遇）；
B.国籍
C.实际劳动能力
2）用人单位
（2）内容：依照法律规定，当事人享有的劳动权利和承担的劳动义务（P45）
补充：权利——平等就业和选择职业的权利义务——执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德
补充：权利——要求劳动者努力提高职业技能、严格遵守劳动纪律和职业道德的权利
义务（版本二）
——1.用人单位应承担平等和择优录用职工的义务。

2.支付劳动者劳动报酬的义务。

3.保证劳动者享有休息休假的义务。

4.提供劳动者享有安全卫生和劳动保护的义务。

5.为劳动者提供职业培训的义务。

6.为劳动者提供社会保险和福利的义务。

7.配合解决劳动争议的义务。

8.保证劳动者实现法律规定的其他权利的义务。

（3）客体（P45-46）
10.劳动法上的劳动者特征（P51-53）
（1）不是所有能够参加现实劳动的劳动者：农民不是；国家机关、事业单位、社会团体中拥有行政编制，工资待遇来源于财政的工作人员不是；公力机构存在的不从事行政事务的工作人员属于劳动法上的劳动者。

（2）必须符合法定资格
（3）属于用人单位中提供职业劳动而获得工资待遇者。

——劳动法上劳动者的判定依据：在监督、指挥下从事从属劳动；获得劳动法上工资制度之工资（P52）
（4）包括非常态雇佣劳动下的劳动者，例如非全日制用工，劳务派遣。

11.工会的基本原理（P53）
（1）是雇员的结社团体，必须有一定人数的雇员方可成立工会；
（2）不得以政治目的和经济目的而成立，须立足于工会成员权益保障；（3）一般为私法人
（4）工会有雇主交涉的权利，有采取产业行为的权利
（5）工会在与雇主交涉过程中，工会组织领导成员或交涉人员受法律特别保护12.用人单位作为劳动法主体须符合的条件：（P54）
（1）是一定的组织体，自然人不能成为劳动法上的用人单位
（2）以“用人单位”整体作为雇主，其部门机构、分支机构或指示命令人皆不具备雇主资格，后者不承担劳动法上雇主之法律责任。

13.民国《劳动契约法》的闪光点（P95）
14.劳动合同的特殊性质：（P99）
（1）劳动合同是雇佣合同的一种（特殊合同），是典型的继续性合同，需要分期；（2）在订立、履行、变更及终止各环节上体现公力干预的色彩；
（3）劳动合同制度不能独立运行，与之相适应存在大量劳动基准制度，如工资制度、工作时间和休息休假制度、职业安全卫生制度等；
（4）合同权利义务指向雇员的劳动，劳动这出卖的是自己的劳动或劳动力，但外在表现形同出卖自己；
（5）须遵循合同的一般规律和价值取向，订立阶段遵循平等、自愿、自由原则15.劳动合同和民事雇佣合同的区别（P101-103）（很重要）
位）；受雇者是否为以被雇佣为生的工人或劳动者也即职业劳动者（是则为劳动法上的劳动者）
2）经营性：雇佣关系因其经营性转化为劳动关系
3）国家干预性和期限性：劳动法下劳动合同的签订和履行需要符合国家强行法及国家政策规定，多为继续性合同，重视安定性。

4）称谓：民事雇佣契约中，雇佣人（雇主）或受雇人（雇员）使用普遍；劳动合同中使用资方、企业，我国使用用人单位、劳方、劳动者、工人等。

表格解释：（2）劳动法只管产业建设化后的农业，领工资的农民应成为农业工人，传统的落后农业不管。

劳动法管理范围从工业扩展到农业和服务业。

（4）劳动契约下的职业劳动强调过程强于成果，雇主对整个过程进行监督控制。

劳务关系：雇佣、承揽、委托、运输、出版、演出（比赛）等十几种，是大概念，劳务在诸多合同中体现。

民事上的劳务更注重成果，不太重视过程
（5）劳动法上的工资要用法定货币——人民币来支付，以和其他制度衔接，干预报酬形式。

劳动法上的报酬必须叫工资。

国家在基准中设立了最低工资制度，这是社会化后要求体现的社会正义，要求能够保障雇员的基本生活，因为其是职业劳动者。

（1）用人单位管理层主导，劳动者参与而制定的行为规范
（2）系企业内部公开性质的制度规范，对外没有拘束力
（3）格式规范性，多以法规形式出现，表现为章、节、条等。

（4）先定存在，企业成立时各项规章制度中包含工作规则，先于劳动合同存在，劳动者受聘用人单位后应当接受工作规则之学习与培训。

（5）工作规则的制定要依照法定程序进行才能获得法律上的支持和认可
（6）体现现代企业管理水平。

18.如何让就业协议有法律效力：（P112-113）
（1）严格限制用人单位针对就业协议的爽约行为，没有法定特别事由就应按照就业协议及时接受高校毕业上就业，而特别是有应予以明确规定，即在何种情形下，就业协议对用人单位不再具有法律效力；
（2）毕业生对其违约行为应承担违约责任，如果因违约造成用人单位损失的，该单位应能主张其损害赔偿请求权；
（3）“三方协议”应回归协议本位，学校应逐步淡出就业协议，使协议真正成为“协议”，而不是会商文件。

（4）人民法院可以就部分就业协议纠纷展开审判，运用法理和法官自由裁量权作出指导司法审判实践的相关案例。

19.我国服务期的特征（P125）
19.董事长、股东和经理等高级管理人员是不是劳动者？
（1）劳动关系的最本质特征在于其从属性，如果劳动者能够根据自己的意志独立从事劳动，则其劳动部具有从属性，这样的劳动者也就不属于劳动合同法调整。

（2）公司董事、经理等高级管理人员既不属于劳动合同法中的劳动者，因为他们有权决定自己的工作时间和工作进度，与公司之间并不具有从属性的特征。

但在我国由于受意识形态的影响，把企业高级管理人员也都视为“劳动者”，企业厂长经理也要与企业或者企业的上级主管部门签订劳动合同，这实际上是对劳动法的误读，这样的“劳动者”是政治意义上的“劳动者”，而不是法律意义上的“劳动者”。

（3）在审判实践中，往往出现公司的董事、经理与公司发生争议后向人民法院起诉的案件。

对于公司董事与公司之间的纠纷，由于董事是由股东会选举产生，而非基于劳动合同产生，股东是与公司之间不属于劳动关系，不应作为劳动争议案件，而应适用公司法的相关规定处理。

根据《公司法》的规定，董事、监事是由股东选出或委派，代表股东利益，对公司的重大经营事项进行决策和监督。

董事、监事产生的依据是股东的委派，而非公司本身的聘用；其任务是代表股东参与对公司的管理和监督，而非在公司的管理下参与劳动。

因此，通常情况下，董事和监事在其任职公司的范围内不属于“劳动者”。