法理学读书笔记

法理学读书笔记
第一篇：法理学读书笔记
正义，我们永恒的追求
——读《法理学：法律哲学与法律方法》有感
【摘要】追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。

本文通过阅读博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。

【关键词】正义法理学秩序法律哲学
美国法律哲学家埃德加·博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作《法理学：法律哲学与法律方法》，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著。

它通过法律哲学的历史介绍，还有对法律的性质和作用以及法律的渊源和技术三部分，不仅是对法学历史的一个阅读，同时，也使得我对法律的内在价值有了一个更深入的了解和认识。

一、对本书内容核心精神的概述
全书除前言部分外，正文分为三个部分：第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。

第二部分提出了综合法理学的一些基本命题（例如正义、秩序等），从而深刻把握与分析法律的性质与作用。

第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。

最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》，让我们对美国的法律哲学有所了解。

纵观全书，它给予我的最大的感触是在于对正义的解读。

作者认为法律是秩序与正义的综合体，正义与理性、正义与自然法、正义与自由、平等、安全还有共同福利都有着天然的必然的联系，他认为，“自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度
的公平和合理的标准组成的，没有这些标准就不可能有可行的法律制度”；而“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，同时“这样的一种社会秩序中，每个社会秩序都面临着分配权利，限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务，共同福利以为着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，对自由、平等、安全三个价值的效力范围进行一些限制也是与共同福利相符合的。

在这些情形下，正义提出这样一个要求，既赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个重要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，整个法律和争议的哲学就是以自由的观念为核心而建构起来的；“人们之所以在正义的理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，必须从这样的一个事实中去探寻，这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一具有从属性和派生性：安全有助于使人们享有生命财产自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维续下去”，此描述已经使我们认识到了法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。

二、关于对正义的探讨
博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。

规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。

”我们必须把注意力转移到正义上。

正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。

如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。

追求正义是法律的实质性目的。

博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随
时可呈不同的形状并具有极不相同的面貌。

”博登海默接着在书中考察了从柏拉图、亚里士多德、马克思、斯宾塞到康德、罗尔斯、霍布斯等历史上许多法学家、社会学家和哲学家所提出的各不相同的正义观。

自由、平等、安全，作为正义的基本成分，都曾被思想家赋予了最高价值；在不同的社会和经济制度中，统治者也都曾根据形势
的迫切需要、给予其中一种价值以突出的地位，而贬低其他两种价值的重要性。

博登海默通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析，还论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。

通过法律增进自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的，是立法者所要追求的首要价值，但这三个价值中没有一个是应当得到无限承认和绝对保护的，而应根据每个社会的具体情况给予三者适当的位置，同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值（如审美、教育、健康等），以实现一种合理的安排，创设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。

三、正义是法律的内在价值
其实关于正义在法中的价值，许多的法学家都有着深刻的论述，归结起来，这些法学家都认为正义是法律的主宰。

从柏拉图的《共和国》到亚里士多德，以及美国社会学家斯特沃德的平均主义的正义观，还有康德，霍布斯，正义的理念都灌透在其理论体系中。

例如亚里士多德就认为“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。

”罗马法学家乌尔比安认为，公道和正义是法律的目的，并且是他的准绳，他的“法是善良和公正的艺术”的明言，一直成为人们探讨法律的内在价值的座右铭。

西塞罗也认为，“某种存在物是否是法律，并不是看它是否出自国家或者是否为习俗，而是看它是否与正义与自然相一致”，阿奎那在其《阿奎那政治著作选》中也说道“人们所制定的法律不是正义的便是非正义的。

如果法律是合乎正义的，它们就能从作为其根源的永恒法汲取了使人内心感到满意的力量”。

正因为正义在法律中的重要性，沃克才会对法律产生这样的一个基于正义的定义——“一个社会的法律，无论是在整体上，还是在具体的规则上，其目的无疑地是为了达到或促成正义。

在统治者看来，某项法律被制定、生效，是因为它能给社会带来正义。

”
四、正义是我们永恒的追求
法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。

通过以上对正义的解读,我认为正义作为法律的一种内在
价值。

那么什么是正义？对正义的理解现在有一个准确的定义吗？答案是未知的。

可谓古今中外，法莫不求正。

正义，是法的最高追求。

关于什么是正义，在不同的国家、不同的历史时期，不同的人具有不同的看法。

有人认为正义是使人得其应得的精神意向，有人认为正义是存在适当平衡。

”的确，正义很难去给它下个定义。

在博登海默的书中也介绍了各个时期各个学派的法学家和思想家对正义的探讨，作者在书中的第一部分就简要的介绍了柏拉图对正义的理解，柏拉图说，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。

他深信，人生来就是不平等的，正义的执行应当是“不据法律的”。

接着他的学生亚里士多德对正义作出了进一步的分析，在他看来，正义存在于“某种平等”之中，他还把正义分为了分配正义与矫正正义。

后来的中世纪经院哲学最伟大的代表人物圣·托马斯·阿奎那，他把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。

后来，康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一人的意志结合起来”。

还有实证主义和法律现实主义的代表人物汉斯·凯尔森和阿尔夫·罗斯，他们两个都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题。

从以上学派的观点可了解到正义是法理学中一个永存的话题，人类对正义的追求是没有止境的，就像博登海默先生所说的对正义的探求是永无止境的，而且是充满了困难。

本人认为正义不管是过去，现在，还是未来，它依然存在于我们的法理学中，因为正义是法律内在的最高价值与人类最基
本的要求，正如美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》中指：“正义是分配社会基本权利和基本义务的主要制度，被其视为是社会制度的首要价值”。

通过阅读博登海默的这本书，本人深深体会到有关他的综合法理学的思想，特别是他把整个西方法理学各个学派的理论从“分化”走向“综合”的观点，体现了他的一个“综合”思想构架，内容丰富，逻辑严谨，结构清晰。

其实在本人看来，博登海默试图把各个法理学
派的观点综合在一起，建立综合法理学，好像没有太大必要，因为各个学派有他们自己的理论背景和发展趋势，随着时代的发展，各个学派之间慢慢能相互借鉴，取长补短，进一步完善各自的理论。

不过博登海默的综合法理学也有它存在的合理性，这本书让我们从整体上能更好的把握法理学的知识。

本人还发现本书积极肯定了但并未穷尽所有的法理学的真理，我们应该以此为基础，不断地探索法理学的理论，立足本国法学的实际，积极借鉴西方的理论，为中国法理学发展注入新的活力。

这本书正如作者所强调是为了教学，笔者认为它已达到了教学的目的，让我们了解了西方法理学各派的观点的同时，还深深的领会了关于正义的一些理论以及正义与秩序之间结合所形成的一种平衡理论，成为我们以后对正义不断探索的基石。

参考文献：
[1][美]埃德加·博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，北京：中国政法出版社，2004
[2][美]约翰·罗尔斯，《正义论》，北京：中国社会科学出版社，1988，第78页
[3][古罗马]西塞罗，《国家篇法律篇》，北京：商务印书馆，1999，第39页
[4][古希腊]柏拉图，《理想国》，北京：北京理工大学出版社，2010，75页
[5][古希腊]亚里士多德著，《政治学》，北京：中国人民大学出版社，2003，第17页
[6][意]阿奎那，《政治著作选》，商务印书馆，1963，第124页
[7]何勤华，《西方法律名著精粹》，北京：法律出版社，2000，第216页
[8]张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006，第65页
[9]卓泽渊，《法理学》，北京：法律出版社，2000，第97页
[10]黄建武，《新编法理学教程》，北京：法律出版社，2006，第30页
第二篇：法理学读书笔记
经济分析法学的简单理解
作为一门学科的经济分析法学只有40多年的历史，但它发展的势头却十分迅猛。

1973年，波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，这是经济分析法学发展的标志性事件。

因为此前从事经济分析法学研究的著名学者几乎都是经济学家，他们用经济学方法研究法律问题，在法学家看来，显得不那么正宗，让一般的法律界人士难以接受。

而波斯纳是正宗法学家出身，用亲身事例说明经济学方法在解释法律制度和解决法律问题时的有效性，因而具有强大的说服力，受到法律界的普遍重视和广泛推崇。

经济法学之于法理：经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，因此法律制度、法律活动（立法、司法和诉讼）的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配臵效率的提高。

正如波斯纳所总结的：‚从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。

‛
从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人们的反应作出合理的预期。

在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配臵效率的目标发展。

当资源配臵效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。

社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处（如贫困线提高，就业机会增多），在更高层次和更大意义上实现了社会公平。

经济法学之于犯罪：经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利。

实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本（刑罚与犯罪被发现的概率之积）的衡量，以及生活方式等无形因素。

刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。

因此，提高
刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。

当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。

犯罪所得与犯罪风险之间比例如果过分失调，不均衡，也会扭曲罪犯的行为决策。

经济分析法学家们还进行了实证的检验，基本验证了以上结论，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。

经济法学之于诉讼程序：经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。

虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。

经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。

例如，决定是否提起诉讼（如果预期的损失赔偿金小或比预防费用大，那么诉讼数目将变少），决定采取和解还是审判（之所以出现审判而不采取和解，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值量超过了和解的价值）等等。

经济分析法学的分析甚至认为，随着无效法律在法庭上不断受到非难并被推翻，而有效法律很少受到非难并被保留，法律会随着时间的推移变得更加有效。

这一分析，是对法律进化理论的最大支持。

《The Path of the Law》读后感
《The Path of the Law》是1897年1月8日，霍姆斯在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。

这是他一生中最著名的一篇演讲，在西方法学中，特别在美国法理学历史上，这篇演讲一直有着长久的影响。

虽然只是一篇演讲，但其中包含的价值元素是十分惊人的，作者仿佛把自己一生的心得全部浓缩到了这篇演讲中。

我们知道，理解一个伟大人物的伟大作品是不容易的，这是因为他的每句话背后都有着深厚而长久的思考，虽然可能只是一笔带过，但期间省略的思维过程却不是常人所能做到的。

解读《法律的道路》亦然，面对它我常常会有一种无所适从的感觉。

写这篇文章时，霍姆斯已经56岁，他的知识
量和经验已经积累到了一定程度，所以这篇文章绝对不是一篇简单的论述事实观点的演讲，而是霍姆斯他长久的知识积累的一次大爆发。

可以说文中每句话都是一个论点，都是经过霍姆斯长久的思索、取舍得来的结果，其背后都有着长长的不为人知的思考阶段。

把握这样一篇作品，必须要结合霍姆斯的生平、经历，甚至他不同时期的思想特征，才能真正读懂。

但这对于知识量如此之少的我而言，可谓何其难也，所以我的‚无所适从‛也就不可避免了。

以上是我阅读《法律的道路》时的一点心路历程，下面是一点心得：
霍姆斯把法律的功能看做是，‚法律就是对法院事实上将作出什么的预测。

‛对于这句话的理解，我们可以引入他的一个经典比喻，用‚坏人‛的角度来看待法律，‚坏人‛所关心的只是法院将对他们如何处理。

‚如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但它确实想知道马萨塞州或英国的法院事实上将做什么。

我很同意他的观点。

法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。

‛
我们从以上的话可以看出，霍姆斯应当属于法律实用主义者。

他对于法律的理解就是，法律是给人们的生活带来秩序的工具，它并非神圣，并非什么‚自命不凡‛的东西。

我们不应该太从宏观的角度去理解法律，而是更应该注重微观，人们关心法律，了解法律更多的不是为了搞明白它为什么产生，为什么能够约束，而是它能给我们在法律上带来如何的结果。

‚坏人‛和我们都不应该把重点放在‚为什么‛，而是放在‚需要什么‛和‚得到什么‛。

所以他在开篇就把研究法律定义为一种职业，‚研究法律不是在研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。

我们应该看看法律到底给我们了什么，我们按照法律应该如何去做。

‛对于他的这种观点，我是比较认可的。

法律确实不是什么高不可
攀的东西，所谓‚来源于上帝‛不过是人们的自欺欺人。

法律来自人类的制定，其作用也是服务于人类的。

法律的功能是更好的维持秩序，所以其‚含义‛便是‚预测‛，预测一切与法律有关的事实结果。

让我们明白无误的知道当做出某种行为后，法律会给予何种的答复，以更好的约束自己的行为。

为了更好的预测结果，霍姆斯提出了他对法律与道德的看法。

霍姆斯认为，道德需要远离法律，人们不应该把生活中的道德与法律相等，否则判断标准就会
发生混乱。

在这种要求下，‚坏人‛的做法无疑更可取，因为‚‘坏人’所关心的只是法院将对他们如何处理‛；而‚好人‛通常是‚从比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由‛，但这些‚良心理由‛通常是法律以外的因素。

所以‚好人‛并没能认真适用法律，他过多的把道德作为判断的标准，这是不可取的。

为此霍姆斯还举了牧师的例子加以证明，虽然从道德上讲牧师并非出于恶意，但他实际上是造成了伤害的客观结果，因而法官‚无罪‛的判决毫无疑问是错误的。

在此，我们可以看到霍姆斯的两个主要论点：一个是法律的功能是预测；另一个是法律必须和道德严格分离。

第一个论点得出两个结论：1法律是一项职业，并非高高在上；2.‚坏人‛从结果上理解法律从而规范自己的行为是好的表现，‚好人‛从高尚的意义上理解法律而不太关注其‚预测‛功能，反而是坏的表现。

第二个论点得出的结论是：‚坏人‛因更关注法律结果所以能更好的适用法律，‚好人‛却因处处考虑道德良心而不能严格适用法律。

‚坏人‛变成了好的，‚好人‛变成了坏的；霍姆斯的逻辑有趣、新颖，却又无懈可击。

毫无疑问这篇文章中的论点绝不仅仅只有这两个，我只是拿出我理解的还可以的论述一下。

每次读这篇文章总会惊讶于作者思维之天才和表述之严禁，让人忍不住拍案叫绝、心下赧然。

姑且拿霍姆斯的一句名言结尾吧！霍姆斯说：‚我读柏拉图的书，是为了训练我的大脑。

‛
法律原则的补漏功能
把法律原则作为突出的法律问题，尤其是作为法律要素来论述，
是美国当代法学家德沃金的重要贡献。

从外部视角看，法律原则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现；以内部视角看，在法律体系中，法律原则是对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容。

由于现实世界是复杂多变的，人们不可能仰仗法律对所有情况都做出详细规定，当法律原则不能很好的解决纠纷时，就需要法律原则从统领全局的角度发挥补漏功能。

举一案例说明：四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。

2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。

2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。

黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。

如果严格按照法律原则，张某的继承权是毋庸臵疑的，但这样做却违背了法律公序良俗的原则。

因为如果我们严格按照《继承法》的规定,支持原告张某的诉讼主张,那么实际上也就滋长了‚第三者‛‚包二奶‛等不良社会风气，这与法律的根本目标是不相符的。

所以在此案判决中：一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良
俗，损害了社会公德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为。

依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为。

二审法院认为,尽管遗嘱形式上合法,但其内容却违反法律和社会公共利益;另据《婚姻法》第二十六条规定,夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现,蒋某本应享有继承权,黄某将财产赠与张某,实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权,违反法律,应为无效,遂判决驳回上诉,维持原判。

我们看到，法院在有具体法律规则的情况下，直接援引法律原则作出了判决。

本案的两审判决都采纳了公序良俗这一法律原则，在法律适用上使其效力高于法律具体规则，而完成了‚补漏‛这一功能。

这个专门的立法机构，实质上是一个代议机构。

因为这个代议机。