夫妻忠诚协议的法学思考

第23卷 第2期 宁 波 大 学 学 报（人 文 科 学 版）
Vol. 23 No.2 2010年3月
JOURNAL OF NINGBO UNIVERSITY（LIBERAL ARTS EDITION） Mar. 2010
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收稿日期：2008 - 12 - 18
作者简介：郭站红（1974 -），男，河南洛阳人，宁波大学法学院副教授，博士后。

夫妻忠诚协议的法学思考
郭站红
（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）
摘要：夫妻忠诚协议是一种身份协议，不应以合同法的观念来理解。

这种协议具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡，因此不应承认其法律效力。

关键词：夫妻忠诚协议；道德；婚姻关系 中图分类号：D923.9
文献标识码：A
文章编号：1001 - 5124（2010）02 - 0110 - 04
随着《中华人民共和国婚姻法》的实施，关于夫妻之间忠实义务的讨论日见其多，并有越来越多的当事人开始签订所谓的夫妻互负忠实义务的协议，其间往往约定配偶之一方如违反忠实义务，与他人有婚外情、通奸或卖淫嫖娼等不当性关系的，即应向对方承担违约金或损害赔偿金。

这种协议的签订一方面固然表明了人们对法律的期许，另一方面也充分说明了人们对婚姻现实的担忧。

但于此关键的问题不是探讨这种约定的意义何在，而是当夫妻一方违反协议所约定的忠诚义务时，如他方提出执行该份协议，是否承认这种协议效力的问题。

实践中，遇到当事人在离婚诉讼中要求执行该类协议时，有的法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三条“当事人仅以婚姻法第四条规定为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，认为这是直接以婚姻法第四条提起的诉讼，往往不予立案或在审查后驳回起诉；有的法院则以该解释的第三条既然规定的是“仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”，那么，如果当事人在离婚诉讼中，提出按照忠诚协议要求有过错方支付违约金或补偿即并非仅以该条提出诉讼。

因为这种情形下，已经是离婚诉讼，而非仅根据对方违反《婚姻法》第四条规定的忠实义务提出的诉讼，因此应当予以支持。

这种认识上的反差和观点上的对立直接导致人民法院在具体处理夫妻忠诚协议时判决结果的差异，有违法律的统一。

这种差别对待究其根源在于没有正确认识夫妻忠诚协议的性质，混淆了身份协议和普通民事协议的不同的处理规则。

一、夫妻忠诚协议的身份性
夫妻忠诚协议是夫妻之间就夫妻双方在情感和肉体上互相忠诚、不为婚姻外之性行为，在性生活上互守贞操、保持专一的约定。

作为规定夫妻双方忠诚义务的一种载体，它是身份协议。

首先，夫妻忠诚协议的双方主体必须是合法婚姻关系的配偶双方。

基于非法同居关系、婚姻关系尚未成立或婚姻关系被解除之后的男女双方不得签订夫妻忠诚协议，其即使签订，对双方当事人也没有任何的约束力。

换言之，忠诚协议依附于婚姻关系，其产生以婚姻关系为基础，没有婚姻关系的存在，就不存在夫妻忠诚协议。

其次，夫妻忠诚协议的履行以婚姻关系的存续为前提，并随婚姻关系终结而终止。

夫妻关系中，双方之间的忠诚义务，以双方之间的合法有效的婚姻关系为前提；没有夫妻关系，无所谓忠诚的义务；原有夫妻关系，其后双方离婚或婚姻关系解除的，忠诚义务也随之消灭。

忠诚是夫妻之间的相互忠诚，夫妻关系消灭，忠诚关系自然也随之消灭。

第三，夫妻忠诚协议以配偶双方彼此互负忠诚义务为内容。

这可以从三方面理解：其一，忠
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诚义务是配偶双方都应承担的义务，没有法律性质上的差异，也没有量上的多少之分；其二，忠诚义务是配偶彼此相互承担的义务，具有对等性，只是配偶之间互相承担的义务，不涉及第三人；其三，尽管夫妻忠诚义务是夫妻互负的义务，但和一般财产协议不同，它不具有抗辩性，不因为配偶一方的不忠诚，即构成对方不忠诚的理由。

夫妻忠诚协议作为配偶之间约定彼此忠诚、相互扶持、互敬互爱的协议，以夫妻之间人身关系的存在为前提，伴随夫妻关系的存续而存续，随夫妻关系的终结而终止。

忠诚协议的内容在于规范夫妻人身之彼此忠诚，不具有直接经济利益，因此，夫妻忠诚协议是典型的人身关系的协议。

根据《合同法》第二条第二款“监护、收养等人身关系的协议不适用本法”的规定，夫妻忠诚协议作为人身关系的协议不属于合同法调整的范围，既不能以合同法为根据判断其是否有效，也不能根据合同法确定其法律后果。

实践中，将夫妻忠诚协议理解为配偶双方自愿签订，其间没有欺诈、胁迫的情事，因此应承认对夫妻双方具有约束力的观点是在没有准确定位夫妻忠诚协议性质的基础上的错误的判断，应予以纠正。

二、夫妻忠诚协议的非道德性
夫妻忠诚协议在实践上广为采纳的原因在于有人认为这种协议是法律义务的具体化，有利于维护、促进和保障夫妻之间彼此忠实的关系，并有效的约束婚外情的出现。

但这种认识没有看到夫妻关系的实质，易导致家庭关系的异化，并最终损害婚姻法的基本价值——婚姻自由。

首先，夫妻忠诚协议从形式上是对法律义务的具体化，但实质上违背了婚姻关系的本质。

婚姻是男女以终身共同生活为目的之结合关系，[1]是两性的自愿结合。

夫妻互负忠实义务是婚姻关系的最本质的要求，在一夫一妻制下，婚姻关系的稳定和家庭生活的和睦很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。

[2]应当承认，没有忠诚的婚姻在实践中有其存在而且也甚为普遍，这也是当事人在结婚之前后签订忠诚协议的原因。

但是，如果将作为婚姻本质和内在要求的忠诚在婚姻成立之时就从婚姻关系中分离出来，将其作为外在于婚姻的规则予以规范，那不啻于婚姻双方携一纸忠诚协议书步入婚姻殿堂，而不再考虑婚姻本身的要求。

忠诚所要求的抽象而温情的体贴、关爱、彼此尊重、相互扶持、感情专一的一系列难以用语言表达，需要用心体会的情感被一纸具体而冰冷的充满猜忌、防范和疑虑的协议所替代。

当男女双方决定结婚，而事先需要对对方设置层层的防备，通过金钱赔偿的约定，限制和约束对方损害婚姻，以免婚姻出现危机，这已经昭示配偶双方对于彼此是否能够忠诚的疑虑，当彼此互相猜忌和疑虑对方是否忠诚的双方要结合为法律和道德上都要求必须互相忠诚的人的结合体时，这不仅是对忠诚协议所要保障的目标的讽刺，更是对婚姻自愿原则的嘲弄。

其次，夫妻忠诚协议从过程上有利于夫妻关系的维护，但实质上将导致婚姻关系的异化。

夫妻忠诚协议的有效保障必然诉之于金钱的赔偿。

如一方违约，作为守信的对方即可以要求赔偿，其变相的以金钱赔偿作为不忠诚的对价，将婚姻关系沦落为金钱的交换。

如果婚姻继续，在共同婚姻财产制下，由于事实上不能将财产予以区分，其结果要么是改变财产制，要么只能通过打白条方式。

在后者，如果双方最终要诉以离婚，积欠的白条将成为离婚法庭所必须面对的尴尬问题。

而不管是共同财产制变更为分别财产制还是配偶双方自始采取分别财产制，在道德风险和挽救婚姻的双重机制约束下，无异于变相的以忠诚义务的每一次不信守作为敛财的工具。

当夫妻处于一方出轨，只依钱财赔偿就可以获得对方感情上的原宥时，夫妻的忠诚事实上已经沦落为变相的攫取钱财的机会和要挟的利器。

当守信方依赖金钱的赔偿作为精神的抚慰时，违约方已经将金钱作为出轨的筹码，夫妻的忠诚已经以金钱作为衡量的尺度和标杆。

最后，夫妻忠诚协议从结果上并不能有效维护夫妻关系的存续，而实质上将成为以金钱奴役人身自由的砝码。

当金钱成为婚姻关系的保障，婚姻必然已经名存实亡。

无庸讳言，约定一定金钱赔偿作为惩罚不忠诚于配偶的一方，可能在一定程度上使之有所忌惮，但婚姻的本质要求的不是一方对金钱的畏惧或担心对金钱责任的承担，而是建立在自愿基础上的两性爱怜的结合。

如果认为金钱责任可以有效促进婚姻质量和保证双
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方的彼此忠诚，并将这种协议作为婚姻关系的附属物，最终的结果不过是将婚姻变为忠诚协议的附属而已。

婚姻双方已经不再是温情脉脉、彼此忠诚信守、决定白头偕老的夫妻双方，而成了如何使协议中约定的忠诚规则得到实现的死板的、机械的解释者、执行者和监督者。

家庭生活最终沦落于法律规则支配，成为公共生活的一部分。

如果将这种协议推广之极致，将无疑于以金钱责任约束夫妻彼此的自由人格，最终使婚姻自由名存实亡。

三、夫妻忠诚协议的不可执行性
夫妻忠诚协议尽管名义上系属所谓的协议，但并非任何协议都具有法律上的效力，可以作为法院裁判的根据和执行的依据。

忠诚协议所规定的忠诚义务作为夫妻人身关系的重要内容，具有浓厚的伦理色彩，这种伦理性在法律上即体现为强行性，其内容由法律规定，其违反忠诚义务的责任形式也由法律确定，不容许当事人任意的约定。

即使当事人对此有所约定，其约定标准低于法律或道德习俗所认可标准的，属于违反公序良俗，应认定为无效；其约定标准高于法律或道德习俗所认可标准的，法律仍以一般社会人认可标准对待，并不因当事人约定高于法律所定标准，即适用当事人所确定的标准；其约定责任较法定责任畸轻或畸重的，仍适用法定的责任标准。

虽然婚姻法没有明确规定当事人签订忠诚协议的效力，但由人身关系的法定性、强制性即应做以上的解释。

有人以合同自由来解释夫妻忠诚协议的效力根据，没有看到财产法规则和身份法规则的差异。

合同法上所谓的合同自由原则只是在财产法领域占统治和主导地位的法则，在人身和家庭领域并没有存在的空间。

遗嘱、夫妻财产制，虽然规定于家庭法，但实质上不过是财产法的规则。

即使如此，这些制度由于深受家庭法规则的影响，在合同自由的实践上也受到相当的约束。

[3]
实际上，法律之所以不承认夫妻忠诚协议的效力，不仅仅是因为家庭生活伦理性所要求的强制性和法定性所决定，而且因为夫妻关系的私密性和非计算性要求法院必须处于一定的超然的地位，公权力不得随意介入家庭生活。

一方面，夫妻关系是最具私密性的法律关系，情感是其最为重要的一种构成，其成立因情感而起，其终止以情感破裂而止。

在这样的长期共同的生活关系中，夫妻往往基于情感冲动或戏谑为各种各样约定的可能，丈夫和妻子也会不时地向对方作出各种承诺。

但这种承诺与民法所谓的意思表示仍有区别，因为意思表示要求必须具有法效的意思，即具有发生私法上效果的意思；而夫妻作出约定，往往并不希望赋予他们的各种承诺以法律上的效果，而是寄希望于双方之间感情上的约束力来实现这些诺言。

作为夫妻忠诚协议，即使夫妻双方希望赋予这种协议以法律效力，但由于这种意思涉及到当事人最为私密的感情生活，一旦审查不仅将导致个人隐私的曝光，而且也会对个人自由形成不当干涉。

这正如德国联邦法院在一个涉及同居关系的案件中所认为的：“本案不存在任何可设想之法律原因为依据的请求权。

法院特别否认了合同上的请求权，因为非婚姻共同体的伙伴，一般不愿意将其自由的伙伴关系置于法律规则的管辖之下。

这一点更适于当事人之间的亲密关系。

即便当事人例外地具有受法律约束的意思，他们之间也不成立有效的法律行为。

因为，此项意思涉及到最为隐秘的个人自由领域。

在这个领域是不容通过合同予以约束的。

”[4]这一判例表明，在涉及到人身自由时，不能通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

另一方面，家庭生活的非计算性和情感性也要求与公共生活具有不一样的纠纷解决规则，夫妻关系作为家庭生活的一部分，不能也不应该作为处理公共生活规则的牺牲品。

家庭生活以情感为基础，以爱为核心和纽带，夫妻之爱、亲子之爱、兄弟之爱，不仅是伦理关系的体现，也是维系和处理家庭成员之间关系的准则和依据。

作为社会的基本构成单位，家庭不仅具有内在的化解和消弭成员之间的矛盾和纠纷的功能，也具有天然的排斥他人包括国家公权力干涉的倾向。

在Balflour v. Baflour案件中，针对妻子请求丈夫按照双方约定支付生活费的案件中，法官即指出：“赋予这种协议法律后果不仅意味着妻子可以起诉丈夫，索要未支付的生活费，而且意味着丈夫可以告妻子没有履行其明示或默示的义务，那
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么国家的法院恐怕要扩大一百倍才能负荷这些诉讼。

这种情形没有出现，原因不是当事人不屑于通过法律手段行使他们的权利，而是因为他们根本就不想诉诸法庭。

普通法管不着夫妻间的协议。

他们的诺言没有蜡封。

真正的对价是自然的爱怜，在冷酷的法庭上没有位置。

协议的内容随着协议的履行或发生不同意见而修改、作废或更新。

夫妻双方自己是律师、法官和书记员。

就此而言，每个家庭自成一体，国王的诏令有所不及，他的官员们也不受欢迎入内。

”[5]
因此，将夫妻忠诚协议置于法律的管辖之下，赋予其效力的做法不仅有违当事人本意，而且也可能造成对当事人的私密生活和人身自由的干涉，这正是立法例上将身份协议与财产协议区别对待的基础；对于家庭生活，法律应适可而止；对于夫妻忠诚协议，法律也不应承认其效力。

四、余论
随着社会主义法制建设的推进，人们对法律有了更深入的认识，同时也有了更高的期待，应当承认，这对于推动法治建设和发展深具意义。

然而，认识的深入和期待的提高并不意味着可以要求或容许法律来支配现实生活的方方面面。

法律并非万能，法律不过是社会生活的一种规则，与习惯和道德一样，有着自身特定的调整范围和规范领域。

换言之，不是任何事情都需要通过立法规范，也非任何纠纷都可以诉诸法院解决。

夫妻忠诚义务不过是夫妻之间爱情表现的一个方面，如果承认这种协议并赋予其效力，推而广之，夫妻关于家庭生活的任何方面都可以借助协议进行安排，并可以要求赋予其相应效力，这种极致的结果无疑将彻底摧毁婚姻存在的基石，使二人世界的夫妻关系成为公共领域的生活关系。

这不仅是夫妻所不愿面对和接受的，也非法律所期待与希望的。

法律的本份在于维持公共秩序并保障公民不受侵害与侵犯，[6]意图介入夫妻生活维持夫妻感情只会导致夫妻感情更糟，犹如国家以计划干涉企业内部的生产：计划落实了，生产的积极性却丧失了；夫妻的本份在于善待感情、呵护爱情，希冀借助法律的强制来保障忠诚、维持婚姻，结果更可能是：法律得到实现了，爱情之花却早已凋谢了。

改革开放以来三十年经济发展的实践表明，公权力必须节制有度。

它在经济领域应当退缩，它对家庭生活也不得随意介入。

然而，与经济领域中公权力应当退缩已经取得人们的共识不同；在家庭生活中，人们却逐渐更多的希冀公权力介入。

签订夫妻忠诚协议并诉诸法院要求强制执行不是唯一的例子，然而这种意识以及给人产生的示范作用却是相当危险的。

或许，这只有在家庭生活完全被法律规则支配时，人们才会重新反思法律应当统治和调整的领域，从而期盼公权力对家庭生活的干涉也能够退缩。

参考文献
［1］史尚宽. 亲属法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000. ［2］李燕. 论夫妻忠实义务[J]. 政法论丛，2002（3）：26-29. ［3］王泽鉴. 民法概要[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003. ［4］王泽鉴. 债法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001. ［5］丹尼斯罗伊德. 法律的理念[M]. 张茂柏，译. 北京：新星出版社，2005.
Judicial Reflections on Husband and Wife Signing Loyalty Agreement
GUO Zhan-hong
（School of Law, Ningbo University, Ningbo 315211, China）
Abstract: Loyalty agreement between husband and wife is a personal agreement and should not be perceived as against the contract law. As it does not conform to moral standards, it can not only lead to alienation between the spouses, may also pose as restraints of personal freedom, which may result in failure of marriage. Therefore, its legal effect should not be recognized.
Key Words: Loyalty agreement; moral; marriage
（责任编辑张文鸯）。