论我国民事诉讼中的律师调查令

论我国民事诉讼中的律师调查令
作者：王杏飞刘洋
来源：《法治研究》 2017年第3期
摘要：两大法系主要国家民事诉讼中的证据收集制度虽形式有别，但都以证据收集方式和制裁效果作为制度构建的主轴。

相比之下，我国当事人及其诉讼代理人收集证据制度的主要缺
陷在于缺乏相对人不配合调查时的制裁后果的规定，因而难以取得调查实效。

同时，法院自行
调查取证面临着动力不足和司法资源短缺的难题。

律师调查令作为中国特色的地方制度探索可
以弥补现行证据收集制度的前述局限，保障当事人调查取证的权利。

应当在总结实践经验与借
鉴域外立法的基础上，构建统一规范的律师调查令制度。

关键词：证据收集律师调查令证明妨碍文书提出命令
在大陆法系国家，民事诉讼法以辩论主义为基调，当事人负有诉讼资料的提出义务，原则
上禁止法院依职权调查收集证据。

①我国民事诉讼模式也已实现由职权主义向辩论主义的转型，②案件事实不再由法官依职权查明而是由当事人证明，如果当事人的证明活动达不到法律要求
的证明标准，③导致案件事实真伪不明的，法官则依据证明责任的分配规则来裁判。

遗憾的是，在诉讼模式发生重大转型的同时，证据收集制度并没有实现配套跟进，以至于部分案件中当事
人及其代理律师在收集证据时困难重重，调查取证的权利无从实现。

换言之，当事人在证据收
集上“有责任却无权利”，不得不承受举证不能的诉讼后果。

由此带来的消极影响至少有：首先，可能直接导致实体上该胜诉者不能胜诉，影响个案裁判的公正；其次，依据证明责任分配
规则来进行裁判难以给社会提供明确的行为指引与预期，减损司法的指引、评价与预测功能；
④最后，这样的制度设计既有悖于民事诉讼追求实质正义的诉讼目的，更与司法改革“让人民
群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标背道而驰。

为有效破解当事人及其代理律师“取证难”，一些地方法院开展了律师调查令的制度探索
与具体实践，并且取得了较好的预期效果与社会反响。

然而，学理上对律师调查令的性质、效力、适用范围等关键问题还存有争议，加上目前对律师调查令缺乏统一规范的“顶层设计”，
由此不可避免地导致律师调查令的“方言岛”，引发实践的混乱与无序，也会直接影响到律师
调查令的实效，如甲地法院发出的律师调查令到乙地就难以执行，等等。

鉴此，本文拟在总结
我国律师调查令各地实践的基础上，从学理上剖析律师调查令存在的正当性依据及其性质、功
能定位，最后尝试提出构建我国完善的律师调查令的具体制度。

一、我国律师调查令的地方实践
所谓律师调查令，是指律师在民事诉讼中无法取得相关证据时向法院申请签发的一种旨在
授权向有关单位和个人收集证据的文件或令状。

⑤目前我国对于律师调查令的实践探索仅限于
民事诉讼中。

在刑事诉讼领域，由于规范性文件的明令禁止，⑥地方法院不敢越雷池一步；行
政诉讼中也暂未涉及。

早在2006 年，最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的
通知》中就规定：“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令的做法，并认真研
究相关问题，总结经验。

”最高人民法院的支持态度激发了地方的自主创新。

据不完全统计，
全国先后已有19 个省市开展过律师调查令的地方实践，有的地方制定规范性文件推行律师调
查令制度，有的则通过个案签发调查令，各地的操作模式不一，⑦详见如下三表：
表1 表明：自2004 年以来，我国东、中、西部省份都有过律师调查令“规则”的探索，
制度层面的地方创新已全面展开。

这些创新和探索可以为未来全国统一立法提供“规则雏形”
与经验样本；地方制度创设主体以省（直辖市）级高院为主体，在这些省份推行律师调查令制
度可实现省内统一；各地实践的主要差异体现在律师调查令的适用阶段上，跨区域的律师调查
令执行中可能会因此遭遇障碍。

表2 表明，律师调查令的地方实践中，适用范围上各地差异较大。

有的仅适用于书证，有
的适用于所有证据种类；有的以列举的方式规定适用范围，有的则以客观原因无法收集作出概
括式表达。

这反映出在律师调查令适用范围上各地法院还存在较大分歧，也容易引发实践中的
混乱。

表3 表明：律师调查令的签发以基层法院为主体；律师调查令主要涉及财产性质案件；律
师调查令适用阶段主要包括审理和执行两个阶段，案件起诉受理阶段，个案涉及的很少。

在笔
者所搜集到的个案中，调查令大都取得了良好的法律效果和社会效果，诉讼案件中证据得以固
定和收集，执行案件中被执行人的财产得以发现。

⑧但也存在调查令效力不被认可，执行效果
不理想的现象。

⑨
综合三个表格来看，由于缺乏全国统一的律师调查令制度，我国律师调查令在制度设计和
个案实践中，呈现出“各自为政”的状态，不同地域在调查令的适用范围、适用阶段与效力上
都不统一，在跨区域的证据收集与调查中，这种“割据”状态会遭遇困难与混乱。

如何在总结
地方实践的基础上探索规范、统一的律师调查令成为完善我国证据收集制度的课题。

二、律师调查令的正当性依据
我国民事诉讼中的证据收集制度主要有当事人自行取证与法院依职权调查取证两种方式，
律师调查令存在作为“第三条道路”，从产生之初就饱受争议。

关于是否应当将律师调查令的
地方实践制度化、规范化，理论与实务界存在不同观点。

这一部分将从各方观点入手，论证律
师调查令在我国民事诉讼证据收集制度中存在的正当性。

（一）反对律师调查令的理由及其评析
反对律师调查令的理由主要有：其一，律师调查令的法律属性不明。

代理律师以当事人利
益代表身份收集和调查证据带有明显“私”的性质，而法院收集和调查证据是行使公权力的表现，如果允许律师持有法院签发的调查令去收集证据，那么该行为属性是“公”还是“私”呢？其二，律师持有法院签发的调查令，律师与法院之间形成了“委托与被委托”、“授权与被授权”的关系，律师的调查行为视同为法院的调查行为，法院直接被拖入到案件的利害关系中，
影响法院的中立地位；其三，律师调查令制度难以避免律师调查取证的片面性，法院依职权调
查证据的目的在于客观公正的认定案件事实，而律师作为当事人利益代表收集证据时难免会选
择性地忽视对己方当事人不利的证据；其四，律师调查令因缺乏明确的法律依据而没有强制力，被调查人不配合时对其进行制裁没有法律依据；其五，如果律师持令滥用调查取证权，国家秘密、商业隐私或者个人隐私会遭受泄露或侵害的危险。

笔者认为，以上反对律师调查令的理由均有失偏颇。

其一，律师调查令的功能在于助力当
事人及其代理律师收集证据，以提供法官认定事实的证据方法。

至于律师持令调查的行为是“公”还是“私”的争论对于该功能的发挥并无实益。

换言之，律师调查令定性为公，当事人“取证难”就解决了吗？在法律或司法解释未对律师调查令作统一定性之前，以其属性不明否
定律师调查令，犯了以果否因的错误。

其二，如果法院“授权”律师收集证据有悖法院的中立
地位，那么法院依职权调查证据岂不是对法官中立性的更大破坏？事实上，法院依职权调查证
据在其他大陆法系国家的民事诉讼立法中早已确立，?依据现行民事诉讼法及其司法解释的规定，我国法院也保留了在特定情形下的调查取证权，?但法院的中立性并未因此遭受责难。

确保裁判者中立应当主要是回避制度发挥作用的“功能区”，与法院依职权调查证据并不冲突。

只要法
官与案件没有利益关系，就应当相信他会在中立的立场上依据良知和法律作出公正的裁判。

从
某种程度上讲，法院委托律师收集证据，避免了裁判者提前接触证据而形成先见，这反而是对
法官中立性的巩固而不是削弱。

其三，律师调查证据本来就是“片面”的。

一方面，不能将律
师调查取证的范围扩大到所有案件事实，这极易造成律师调查取证权的滥用，对律师申请调查
的事项要严格审查；另一方面，不能要求作为当事人利益代表的律师将不利于己方当事人的证
据也提交法院，这无异于强迫律师“捅自己当事人一刀”，法律不能强人所难，会破坏当事人
和律师之间的信赖关系。

其四，被调查者不配合的主要原因在于目前的律师调查令缺乏强制效果，对不配合调查者的制裁缺乏依据，而这正是构建律师调查令制度所要解决的核心问题，不
能因为地方实践中律师调查令效力的“刚性”不足而否定这一制度本身。

其五，推行调查令和
规制调查令的滥用是一个硬币的两面，这是完善调查令制度的应有之义，害怕滥用调查令而废
弃制度本身是“因噎废食”。

至今为止，世界上还没有完美的法律制度，但这并不构成反对法
制与法治的正当理由。

（二）支持律师调查令的理由及其评析
支持律师调查令的观点则认为，我国现行律师调查令实践中的问题是在探索新制度中必然
会遇到的，不能因为存在问题而废弃对律师调查令这一初具成效的实践探索。

综合起来，支持
者的主要理由有三：其一，律师调查令有助于一定程度上缓解当事人及其代理律师调查取证的
困难，强化其收集证据的权利，减少因为搜集不到有力证据而承担证明责任的情形，使得实体
上本该胜诉的当事人获得胜诉的机会，符合民事诉讼追求实质正义的诉讼目的；其二，我国法
院面临案多人少的矛盾，?法院调查证据事必躬亲力不从心，授权当事人及其代理律师调查收集证据可以减轻法院的工作压力；其三，相较于法院而言，调查令的申请人与被调查人之间发生
过民事法律关系，更清楚证据线索或者财产线索，由当事人及其代理律师调查证据更加快速高效。

按照现行民事诉讼法的规定，当事人及其代理律师有“自行取证”和“申请法院调查证据”两种收集证据方式。

前者是私人性质的民间调查，不具有强制力；后者是官方调查性质，带有
强制性。

民间调查常常因非强制性而难以取得调查实效，申请法院调查取证则要经过法院审核
的前置程序。

虽然两种取证方式可以相互补充，在自行取证受阻时，可以申请法院调查取证，
但法院拒绝当事人的证据调查申请时，对当事人如何进行救济，现行法律并没有明确的规定。

尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第19 条规定
了证据调查申请遭拒时，当事人及其代理律师可以书面复议一次，但这是第二种取证方式的延伸，复议申请同样需要经过法院审核，而法院面临着案多人少的矛盾，所有证据调查申请都期
待法院同意并亲自调查取证并不现实。

可以说，当事人在自行取证、申请调查取证被拒绝后，
调查取证的权利就没有实现途径了。

与这两种调查取证方式相比，律师调查令的比较优势在于：调查令由法院审核后签发给律师，盖有法院公章，具备一定的强制力，在一定程度上弥补了律
师自行调查证据缺乏强制力的短板，也可以部分缓解法院自行收集证据时面临的司法资源短缺
问题。

如此一来，更多的证据材料呈现于口头辩论程序中，有助于庭审法官正确认定案件事实，有利于保障裁判结果的正确性。

（三）律师调查令的必要性
1. 两大法系证据收集制度概览
在大陆法系国家，民事诉讼的证据收集制度以证据协力义务为理论基础，发展出一套体系
完备，前后相顾的规则体系。

下面将结合德日两个典型国家进行简要介绍。

德国和日本先后设置了文书提出命令制度来缓解当事人向对方当事人或案外第三人收集证
据的困难。

所谓文书提出命令，是指一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉
讼外的第三人发出提交文书的命令，法院经过审查认为申请有理由时，向对方当事人与第三人
发出提交文书的命令。

除持有人有拒证权或者保密特权外，应当提交文书。

文书持有人拒绝提
交时，将发生一定的法律后果。

需要注意的是，当事人和诉讼外的第三人拒绝提交文书的法律
后果是不同的。

在德国，对方当事人不服从文书提出命令的，法院可以将举证人提供的证书副
本视为正确证书，举证人未提供证书副本的，关于证书的性质和内容的主张，视为举证人已经
证明；诉讼外的第三人在有与举证人的对方当事人相同原因时，负有提出证书的义务；但强制
第三人提出证书必须以诉讼的途径实行。

?质言之，在德国民事诉讼中，对方当事人不服从文书提出命令时，法院可适用证明妨碍的原理认定举证人的书证主张内容为真实，?而在诉讼外的第三人拒绝提出文书时，举证人只得依诉讼的方式强制其提出。

?之所以作出这样的区别对待，是因为诉讼外的第三人并非诉讼参加人，没有程序上的提交义务只有实体法上的提交义务，而举
证人的对方当事人作为诉讼参加人负有诉讼法上的提交义务，在其拒绝履行此义务时应当承担
诉讼法上的不利后果，?证明妨碍机制下的不利事实认定正是这种不利后果的体现。

在日本民事诉讼中，当事人不服从文书提出命令时，法院同样也可以适用证明妨碍原理认定对方当事人主
张的书证记载内容成立；诉讼外的第三人不服从提出命令时，法院则是裁定以一定金额的罚款。

?
除文书提出命令外，德国还形成了不负证明责任当事人的案件解明义务。

它是指负有证明
责任的当事人虽然因证据欠缺而无法进行充分的主张或举证，但在符合一定要件时，不负主张
或证明责任的当事人负有一般性的协助说明案情义务。

其构成要件是：负证明责任的当事人就
自己权利主张的合理基础提供了明确的线索；客观上存在无法查明事实的情况；事实的解明不
存在非难性以及向对方容易说明等。

?在当事人不履行该义务时，法官可运用证明妨碍原理认定负有证明责任的一方当事人的事实主张成立。

可见，不管是文书提出义务还是案件解明义务，
都可以适用证明妨碍原理让不履行义务者承担不利的后果，证明妨碍成为敦促当事人履行证据
协助义务的威慑机制。

证明妨碍不仅补充了有限的文书提出义务，而且正在成为支配证据收集
的一般法理。

?相较于德国，日本的文书提出命令适用范围更广泛。

此外，二战后日本仿效美国的证据开示，发展出当事人照会制度。

21限于篇幅与主题，本文不作介绍。

与大陆法系相比，英美法系民事诉讼中当事人之间的对抗色彩更为浓厚，法院职权干预更少。

在证据收集制度上，证据开示制度体现得最为明显，原则上当事人可以绕过裁判者，直接
要求对方当事人或第三人开示证据，裁判者并未参与开示过程。

因为在英美法系国家，事实认
定是专属陪审团的权力，如果法官庭前涉足证据收集，必然会卷入事实认定从而侵夺陪审团的
事实认定权，由当事人及其代理律师完成证据收集成为自然而然的事。

《美国联邦民事诉讼规则》第30 条至第36 条规定了证据开示的五种方式：庭外录取证言、质问书、要求提供文书和物证、身体和精神检查、要求自认。

除适用保护命令外，对方负有开示义务。

对方拒绝后，会
发生不遵守出示义务的自动制裁，在庭审阶段不允许拒绝开示的一方使用没有出示的证据材料。

在请求开示的一方当事人的开示请求遭拒后，还可以向管辖权的法院提出要求对方当事人或者
案外第三人强制答复的申请，再次遭到拒绝后又将发生一定的制裁效果，如法院可裁量对不服
从强制命令者处以藐视法庭罪，认定请求开示方的事实主张成立等。

22这些制裁措施与大陆法
系的证明妨碍原理以及拘留、罚款等强制措施不谋而合，殊途同归，从惩罚力度上来看甚至走
得更远。

综上，两大法系证据收集制度虽然在具体制度上存在差异，但都是以收集方式和制裁
效果为制度构建的主轴。

被调查者不配合将遭致诉讼或法律上的不利益，因此往往不得不配合
举证人提出证据材料，从而使更多的证据信息呈现于庭审中，有利于裁判者正确地认定事实。

2. 我国民事诉讼证据收集制度的缺陷
相较于德日的文书提出命令以及美国的证据开示制度，我国民诉法及其司法解释对于证据
收集层面的制度设计显得简陋，当事人收集证据的手段极为有限，以至于当事人举证责任不能
充分履行，最终可能导致法官对案件事实的认识处于“真伪不明”，只能依据证明责任规则来
作出裁判，23由此可能导致当事人的真实主张不能得到法官的支持，既难以实现个案的公正，
又难以发挥司法裁判的行为指引功能，甚至可能产生消极的导向作用。

24
我国民事诉讼中当事人因客观原因无法自行取证时，可以申请法院调查收集。

如前所述，
随着诉讼模式的转变，法院不再负担查明案件事实的任务，当事人及其诉讼代理人是证据收集
的主体，法院是证据收集的备位。

但对于相对人不配合调查，尤其是当事人自行调查取证时相
对人不配合时的制裁效果，立法并未明确，证据协力义务沦为徒具训示性意义而不具有约束力
的普适性义务。

25尽管《证据规定》75 条规定了证明妨碍条款，但其适用条件为有证据证明
对方当事人持有于己不利的证据无正当理由拒不提供，事实上提高了证明妨碍的适用条件。

负
有举证责任的一方当事人可能难以证明于己有利的证据在对方手中。

德国民事诉讼法第424 条
则是，当事人申请证书提交命令时，应当主张证书在对方当事人占有的事由并对对方当事人有
提出证书义务的原因作出说明。

26法律用语为“说明”而非“证明”，意在减轻举证人的义务，如果是“证明”则发生证明责任的负担，当事人证明不能时则不能达到适用证明妨碍的条件。

相较之下，我国现行有效的《证据规定》75 条显然不合理地提高了证明妨碍的适用门槛。

有鉴于此，2016 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》第24 条规定，一方
当事人持有证据无理由拒不提供，对待证事实负有举证证明责任的当事人主张该证据的内容不
利于持有人的，人民法院可以推定该主张成立，删除了《证据规定》75 条中的“有证据证明”的前置条件。

民事诉讼法司法解释第112 条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任
的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人
民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。

对方当事人无正
当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

”该条司法解释有文
书提出命令与证明妨碍的法理，但需要指出的是：第一，域外文书提出命令的客体适用范围远
远不限于我国民事诉讼法上的书证，如日本文书提出命令可适用于“准文书的物件”，包括以
图纸、相片、录音带、录像带等记载信息的非文书物件。

27而在我国，按照体系解释，这些物
件被归入民诉法63 条所规定的视听资料、物证中，并不适用民诉法司法解释第112 条。

第二，该条司法解释的适用主体仅为负有证明责任当事人的对方当事人，不包括诉讼外的第三人。

第三，对于该条第1 款“书证在对方当事人控制之下”，举证人负担证明责任，承担举证责任的
当事人需要提供证据证明书证被对方控制的事实，或者提出理由或证据揭示持有书证的对方当
事人负有法定、约定或者依习惯保存、保管证据的义务。

28可见，民诉法司法解释第112 条与《证据规定》75条基本一致，证明妨碍在书证提出义务中的适用前提也是“证明”而非“说明”。

所以，当证据收集与调查对象为书证以外的其他证据种类或者书证被诉讼外的第三人持
有时，当事人及其代理律师不能依据司法解释第112 条收集到证据。

在这两种情形下，当事人
及其代理律师只能回到前述的自行调查取证和申请法院调查取证两条路径二选一，又将面临自
行调查缺乏强制力或证据调查申请遭拒后无法取证的困境。

同时，即便当事人想要适用司法解
释112 条，也可能面临着前置条件难获证明的难题。

另外，《证据规定》也有证据交换的规定，即人民法院在庭审前经当事人申请可组织当事
人交换证据，但与英美法的证据开示不同的是，立法并未明确当事人拒绝交换证据的制裁后果。

强制开示和制裁机制的缺失导致实务中的证据交换通常是“开示”于己方有利的证据而保留对
己方不利的证据，证据信息的沟通以当事人愿意交换的证据为前提。

因此，庭前的证据交换并
未充分发挥整理整点的功能，也不足以防止当事人事后的证据突袭。

29综上，相比域外，我国
的当事人收集证据制度的主要缺陷在于：其一，“书证提出命令”适用的客体范围过于狭窄，
仅限于我国民诉法上的书证，主体也仅限于对方当事人。

其二，证明妨碍适用条件过高且证据
收集与证明妨碍之间并没有形成有效的联动。

其三，证据交换中也未见对拒绝“开示”证据者
的制裁效果。

总体上，证据协力义务沦为一般性规定，对于相对人违反该义务的制裁效果未予
明确，在当事人自行调查取证相对方不配合时该问题更为突显。