国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1355

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1355 分析题
第1题：
某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式作出明确答复。

该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。

[问题]请运用法理学的有关原理对此进行评析。

参考答案：
上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。

根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。

但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。

(1) 就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。

所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。

但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，其适用法律的依据并不是事实，而是上级法院经过“研究并讨论”过的“事实”，这明显地违背了法治原则。

(2) 就平等原则而言，该原则要求公民享有平等的法定权利。

然而在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，被告人的法定权利已经受到了严重的侵犯。

因为他如果对中级法院的判决不服而向高级法院提出上诉时，由于该判决是以高级法院的答复为依据作出的，因此很难相信高级法院会作出“改判”或“撤销原判”。

这意味着被告人的上诉权已经被剥夺了。

(3) 就司法独立原则而言，该原则要求法院在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。

然而当该中级法院向上级请示时，已经意味着其不是独立地进行审判了。

事实上，法律之所以设置多级法院，并规定了二审终审制，并不是因为上级法院所作出的判决一定比下级法院正确，而只是在法律上多设置了一层纠错机制而已，因此，请示制度无疑还违背了法律规定的本意。

(4) 就司法责任原则而言，该原则要求司法机关和司法人员在误判、错判时，应当承担相应的责任。

从我国目前的实践来看，发现误判、错判的一个主要途径就是通过上级法院的上诉审发现的。

然而，在请示制度之下，由于下级法院的判决是根据上级法院的答复作出的，这客观上使得上级法院发现误判、错判的可能性大为降低；即便以后发现该案件为误判、错判，但由于案件的审判是根据上级法院的答复作出的，下级法院和有关的司法人员的责任也因此难以认定，这实质上将使司法责任原则被架空。

事实上，本案体现了我国在审判过程中所存在的一种误区，即“重结果、轻程序”。

然而，法治社会中对程序是非常关注的，对程序的违反就意味着是违法的，因此，有必要进一步强调在司法过程中应当严格遵守程序的规定。

详细解答：
七、(本题25分)
案情：吕某承包了一座葡萄园后，在葡萄园南侧搭了一间草房。

该葡萄园位于十分偏僻的地方，几乎无人来往。

为了生活用电方便，吕某从葡萄园北面一根电杆上拉了一根电线，横穿葡萄园接入草房。

吕某在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在葡萄的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触，架设时吕某用
手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，觉得没有问题。

某研究所研究员郑甲探险来到此处，手碰到了葡萄园的铁丝网架，昏迷倒地，吕某见状帮助进行人工呼吸，并送往医院抢救。

实际上郑甲已经死亡。

归案后，吕某如实交代上述事实，认罪态度较好。

经公安机关侦查发现，吕某2000年因犯有间谍罪，被判处2年有期徒刑，2002年5月，刚刑满释放。

在办案过程中，公安局内部有不同的意见，有人认为应当构成故意杀人罪，有人认为应当构成过失以危险方法危害公共安全罪，有人认为应当构成过失致人死亡罪。

第2题：
请分析吕某的行为性质的认定和犯罪形态______。

参考答案：
定罪：吕某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。

吕某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失失巳罪的特征。

吕某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。

吕某不构成故意杀人罪。

因为吕某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而且危害结果的发生显然是违背吕某的意思的。

(1)吕某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于吕某应当定过失致人死亡罪。

因为吕某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架设电线，客观上也不足以危害公共安全，因此吕某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。

(2)．吕某是过失犯罪，吕某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。

犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，吕某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。

(3)．吕某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害国家安全犯罪的特别累犯。

详细解答：
(1)．吕某违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定将电线架空，而是将电线搭在葡萄园的铁丝网架上，这些行为都是故意的。

但不能因此就认为吕某具有杀人的故意。

从他架设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对郑甲的抢救活动，都可以看出吕某对郑甲的死亡既不希望也不放任其发生，所以不能以故意杀人来定罪。

(2)．《刑法》第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

”
(3)．《刑法》第65条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

”第66条：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。

”
第3题：
案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。

刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。

之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。

刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。

刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。

王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。

图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。

王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。

一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致;刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。

法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。

一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。

因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。

同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。

据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。

关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。

王某不服一审判决，提起上诉。

二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。

同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。

故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。

问题：
1.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?
2.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?
3.根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?
4.根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么?_____
参考答案：
1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。

本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权;本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。

2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。

根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据;甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据;就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

3.一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则;第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决;第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。

理由说明：(1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某;刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。

但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔
倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。

因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。

(2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。

此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。

4.二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。

因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。

而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。

详细解答：
晋某、王某分别担任亚字水暖器材有限公司的董事长和总经理，该公司中集体股占80%，国有股占20%。

1999年，政府对公司进行改制过程中，二人合伙买下了公司中的国有股份。

随后他们以公司亏损为由，分批让职工回家待业(劳动关系并未解除)，逐渐缩小生产规模，并以他们的关系人替换了企业老职工。

2002年，晋某、王某对外声称厂址搬迁，将公司的原材料、生产设备等动产全部转移至另一处厂址，继续生产该公司的注册产品“亚字”牌水嘴。

2003年，公司部分待业职工要求解决养老保险金问题时，发现新工厂注册登记的出资人仅为晋某、王某二人，性质为私营企业，年盈利100余万元，原集体控股公司注册登记事项没有变动，但是早已名存实亡。

工人们为了追回公司财产就到县公安局进行了举报。

公安局立案后，办案人薛某将举报情况通知了晋某，嘱咐他到工商局为原集体控股公司开一份假的产权证明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。

晋某为了尽快开具证明，就让王某拿着10万元去找李某。

李某收到钱后，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股的情况下开具了一份私营证明。

后薛某依据该证明以举报不真实为由草草了结此案。

2006年案发，经查得知：薛某曾向晋某索要了15万元作为告密费；2005年，晋某、王某利用自己持有两公司的公章的便利，在没有召开职工代表大会的情况下，伪造了一份职工代表大会决议书，写明亚字水暖器材有限公司决定无偿将“亚字”商标(无形资产价值300万元)转让给该私营企业，并已向商标登记部门提起变更商标所有人的申请，尚未有答复。

问题：
第4题：
晋某、王某转移公司动产的行为构成何罪?
参考答案：
晋某、王某转移公司动产的行为构成职务侵占罪。

详细解答：
两人买下公司的国有股份后，公司就由80%的集体股和20%的个人股组成，性质仍为集体控股公司，所以公司的动产大部分为集体所有。

新公司是晋某、王某二人单独出资成立的私营企业，应属于他们的个人财产。

两人将集体控股公司的原材料、生产设备等动产全部无偿转移至自己的工厂内的行为，属于利用职务便利将集体财产非法占为已有。

由于他们不具有国家工作人员身份，就排除了成
立贪污罪的可能。

《刑法》第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

晋某、王某的行为应当认定为职务侵占罪。

第5题：
晋某、王某生产原公司产品的行为构成何罪?
参考答案：
晋某、王某生产原公司产品的行为构成假冒注册商标罪。

详细解答：
晋某，王某生产原公司产品的行为定性的关键就在于“亚字”商标所有权的归属。

两人虽然侵占了公司的财产，但是商标权并未转移。

因为商标所有权的确定适用公示原则，以国家商标局的登记注册人为所有人。

他们提起变更商标所有人的申请是在2005年，而且尚未有答复，所以“亚字”商标仍归属于该集体控股公司——亚字水暖器材有限公司。

晋某、王某利用自己的工厂生产、销售“亚字”牌水嘴，属于侵犯他人知识产权的行为。

《刑法》第213条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

晋某、王某生产原公司产品的行为应当定性为假冒注册商标罪。

第6题：
薛某的行为如何定罪?
参考答案：
薛某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪和行贿罪，应当实行数罪并罚。

详细解答：
公安局立案后，薛某作为办案人应当积极履行职责，查处晋某、王某的犯罪行为。

而他却为了向被举报人索要钱财，将举报事实通知了晋某，并为两人逃避法律制裁出谋划策。

《刑法》第417条规定：有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

薛某给晋某通风报信的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

薛某在给晋某通风报信后，向其索要15万元告密费的行为应当认定为受贿罪。

《刑法》第385条第1款规定：国家工作人员利用职务亡的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

薛某的行为属于典型的索贿行为，应当认定为受贿罪。

对于受贿同时又犯渎职罪的、应如何处罚的问题，刑法分则只明文规定了一种情况，即司法工作人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。

但应当认为该规定只是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他渎职罪情形。

目前大部分学者主张，国家工作人员利用职务上的便利，、索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。

而且2002年、2004年国家司法考试也接受了上述主张。

具体参见国家司法考试2002年试卷二第10题、2004年试卷二第61题。

因此，本案例中薛某的受贿行为和
帮助犯罪分子逃避处罚的行为应当分别定罪处罚。

薛某在为晋某出主意时，嘱咐他到工商局为原集体控股公司开一份假的产权证明，并告知晋某县工商局副局长李某贪财，出点钱就行。

该行为有明显的教唆晋某向李某行贿的故意，应当认定为晋某行贿罪的教唆犯。

《刑法》第29条第1款规定；教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

薛某的指使对晋某行贿行为的发生起了主要作用．因此，他的上述教唆行为应当依照行贿罪的主犯的处罚标准来处罚。

故对于薛某应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪和行贿罪数罪并罚。

第7题：
李某的行为如何定罪?
参考答案：
李某的行为构成受贿罪和包庇罪，应当实行数罪并罚。

详细解答：
李某作为工商局副局长，在明知亚字水暖器材有限公司为集体控股企业的情况下，开具一份其为私营性质的证明，帮助犯罪人晋某、王某逃避刑事法律制裁，属于作假证明包庇的行为。

《刑法》第310条第l款规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

李某开具假证明的行为应当认定为包庇罪。

另外，根据《刑法》第385条第1款的规定，李某收受犯罪人王某10万元现金的行为应当认定为受贿罪。

按照第3题的解析，国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。

对于李某的行为，应当以受贿罪和包庇罪数罪并罚。

第8题：
晋某给薛某15万元告密费的行为是否构成行贿罪?全案中晋某的行贿数额是多少?
参考答案：
晋某给薛某15万元告密费的行为，构成行贿罪。

全案中晋某的行贿数额为25万元。

详细解答：
《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

薛某是主动索取财物的，如果晋某并没有获得不正当利益，则应适用该条第3款，不认定晋某成立行贿罪。

但是本案中，晋某由于薛某的帮助逃避了法律制裁，应当认定为取得了不正当的利益，根据上述法条的规定，晋某给予薛某15万元告密费的行为应当以行贿罪定罪处罚。

本案中，晋某让王某送给李某10万元的行为也应当认定为行贿罪，根据刑法理论，同种数罪应以一罪论处，数额累计计算，所以晋某的行贿数额应为25万元。

第9题：
晋某、王某伪造职工代表大会决议书，进而提起变更商标所有人的申请的行为是。