论公共秩序保留制度的限制适用趋势

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论公共秩序保留制度的限制适用趋势
隽薪
摘要公共秩序保留制度是国际私法上的一项重要制度，但由于其具有相当大的弹性与模糊性易被滥用，且应二战后国际政治经济形势变化发展的需要，目前对公共秩序保留制度的限制适用已成为国际社会的共识。

我国公共秩序保留制度也应及时顺应这一趋势不断发展完善．
关键词公共秩序保留制度限制适用发展趋势
中图分类号：D63l文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)05-151-02
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序在法语国家中称or der publ i c，在英美法中称publ i c pol-i cy(公共政策)，德国法称“保留条款”或“排除条款”，在我国多称“公共秩序保留”(r eser vat i on of pu bl i c or d er)或迳称“公共秩序”。

是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或在应请求提供国际司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种制度。

公共秩序保留制度萌芽于13、14世纪意大利巴托鲁斯的“法则区别说”，巴托鲁斯把所有法则分为“人法”、“物法”和“混合法”，其认为“人法”具有域外效力。

但作为例外，“人法”中那些“令人讨厌的法则——如对子女歧视的继承法则可不予承认”。

①近代大陆法系的学者如德国的萨维尼、意大利的孟西尼等，从法律的性质入手，阐释公共秩序。

英美法系学者则多从应在什么场合适用出发，来回答什么是公共秩序。

而首先将其成文化的是1804年《法国民法典》，其第6条规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。

发展至今，公共秩序保留制度己成为各国立法和司法实践普遍肯定，用于排除或限制外国法适用的一项重要制度。

公共秩序保留制度的作用体现在两个方面：一方面，直接排出本应适用的外国法，起着否定与防范的作用；另一方面，在某些国际民事关系中直接适厢内国法的强制规定，是积极和肯定的作用。

总体而言，公共秩序保留制度在消除冲突规范中的隐性危险，保护本国公共秩序方面发挥着重要作用，不愧有的学者称其为国际私法中的“安全阀”。

二、公共秩序保留制度的限制适用趋势
(一)公共秩序保留制度限制适用的原因
1．传统公共秩序保留制度的固有缺陷是导致其限制适用的根本原因。

“公共秩序”本身是一个含糊的概念。

从各国来看，具有不同政治经济制度、社会结构、历史文化传统的国家对其解释均不相同；从一国来看，一国内部的公共秩序作为一国在特定时间，特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，必将随着时间、所涉问题和其他条件的不同而发展变化。

因而，公共秩序保留制度具有极大的弹性，法官常借此行使广泛的自由裁量权，任意排除外国法的适用，偏袒本国公民、法人利益，损害他国当事人合法权益，使之成为维护狭隘民族主义、国家主义的工具。

公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民事交往的稳定和安全，从而不利于国际民商事新秩序的建立，并相悖于当今世界政治经济一体化的大趋势。

@权力一旦被滥用即应受到限制，公共秩序保留制度亦不作者简介：隽薪，吉林大学法学院。

例外。

2．全球化趋势是导致公共秩序保留制度限制适用的现实要求。

经济全球化使各国的经济依赖性增强，任何国家欲谋求发展都必须把国内经济置于国际经济这一大循环圈内。

“和平共处、互利合作”无疑是各国的明智选择，其中合作的重要部分即包括承认外国法的域外效力。

一国承认外国法的适用，既降低了该外国公民或法人面临的风险，相应的也增强了本国的吸引力，易于促成双方当事人民商事关系的建立。

而相反，如果某国动辄以公共秩序为由排除外国法的适用，破坏已成立的跨国民商事关系，不仅对私人间民商事交往造成障碍，同时也不利于本国的利益，致使各国在适用公共秩序保留制度时必将会有所顾忌。

经济全球化同时带来了法律的趋同化。

一方面体现在制定统一私法公约和适用国际惯例，将各国歧异的民商法统一起来，直接适用于国际民事法律关系。

如此一来将大为减少各国适用公共秩序保留制度的机会。

而且，任何国家在处理涉外民事关系时，是否可以援用公共秩序，就可以依据相应的条约和习惯的标准，而不是依据各国国内标准，从而避免了公共秩序制度的滥用；另一方面各国通过频繁的经济文化交流，法律的概念、内容、理解就在这一过程中融合，各国民商法中不相融的内容就会逐渐减少，大大缩小了公共秩序保留制度的适用范围。

综上，为克服公共秩序易被滥用的固有缺陷，顺应经济全球化、法律趋同化的大趋势，公共秩序保留制度的限制适用已成为各国的共识。

(二)公共秩序保留制度限制适用的具体表现
1．严格区分国内法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确后者的内涵并限制其适用。

国际私法上的公共秩序实际上也是从国内法的立场上规定的，因为其目的在于排除外国法的适用而维护国内的公共秩序。

但由于它要解决的是国际民商事关系的法律适用问题，就必须区别于一般国内法上的公共秩序了，因为许多在处理纯国内民事关系时为强行性的规定，在处理国际私法关系时就不一定是强行性的了。

如一国关于婚龄的规定，可视为本国的公共秩序，对本国公民具有强制性，但在涉外婚姻中它就不一定适用了。

一般说来，国际私法上的公共秩序的适用范围比国内民法上的公共秩序的适用范围要窄，条件也更严格。

它只能是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情，甚至要求是国际社会公认的、任何国家都不能任意践踏和逾越的那些准则，如诚实信用原则。

因而将两者区分开来将极大限制公共秩序的适用。

2．公共秩序标准的客观说在各国立法和司法实践中的广泛认同，
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将限制公共秩序的适用。

主观说认为，只要外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相悖即可排除外国法的适用。

客观说则强调外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序才能排除外国法的适用。

因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触，有时甚至更能体现法院国的公共政策@。

而主观说只强调外国法本身的有害性或邪恶性，却不考虑外国法适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害，将在一定程度上偏离公共秩序保留制度的核心价值，甚至给滥用公共秩序保留制度提供了空间。

而客观说在很大程度上限制了主观说的负面效应，既有利于体现国际私法在协调各国法律冲突中的价值又有利于个案的合理解决，体现实质正义，防止公共秩序的滥用，为各国所青睐。

3．有关国内立法、判例及国际公约的措辞体现了限制公共秩序适用的精神。

有关国内立法，如1982年土耳其《国际私法》第5条规定“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不使用之”；有关判例，如英国1938年阿特金勋爵在芬德尔诉圣约翰——迈尔德默案中认为“公共政策的理论只有在危害社会上是无可争辩的，而且不是以少数审判员的偏见为根据的明显情形才能援用。

”母；有关国际公约如，2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第2l条、1989年《海牙死者遗产继承的准据法公约》第18条等，都规定了各自所指定应适用的法律或它的条款与缔约国的公共秩序(或政策)“明显违背”时，成员国方可拒绝在其领土内适用。

它们不约而同都以“明显违背”法院国的公共秩序作为适用公共秩序保留制度的条件。

尽管“明显违背”仍是一个模糊而不确定的措辞，但在人的理性有限，人类语言具有局限性的现实下，这一措辞无疑体现了国际社会限制公共秩序制度适用的普遍意向和努力。

4．运用公共秩序排除本应适用的外国法后并不一律代之以法院地的内国法，从而抑制了公共秩序的滥用。

公共秩序制度的滥用多源于法官狭隘的民族主义、国家主义情感，排除外国法适用的结果并不一定导致内国法的适用，会减少法官适用公共秩序的利益驱动，抑制法官适用公共秩序的积极性。

过去，在排除本应适用的外国法后，多有主张代而适用法院国自己的法律，如匈牙利、秘鲁。

但从近年的立法走势来看，越来越多的国家开始对法院地法的直接适用有所限制。

我国学者在比较了40多个国家国际私法关于公共秩序的规定情况后，得出明确立法规定直接代而适用内国法的仅13个国家，不到三分之一：在一定限制条件下允许改而适用内国法的有5个国家；其它国家均未作规定。

@可见，在排除本应适用的外国法后一定适用内国法的主张已不占主流。

(三)“国际公共秩序”之于公共秩序限制适用的问题
“国际公共秩序”最早源于瑞士法学家布鲁歇，他从萨维尼把强行法分为两部分的观念出发，提出了国内公共秩序与国际公共秩序的概念。

但他所指的国际公共秩序仍然是以维护国内公共秩序为出发点，来排除外国法的适用，因而实则即为今天所说的国际私法上的公共秩序。

而二战后提出的国际公共秩序则以国际社会为本位，被定义为“有关社会整体的共同利益或根本利益之所在”。

在国际私法领域．一部分学者认为，国际公共秩序将代表着传统公共秩序保留制度在2J 世纪的发展趋势。

各国的公共秩序的判断标准将逐步统一，从而形成一个各国都应遵守，也愿意遵守的适用公共秩序的标准体系。

这就能有效地限制法官适用公共秩序的自由裁量权，从而达到限制公共秩序
152制度随意适用之目的。

但目前接受这一观点的学者和国家并不多。

笔者认为：首先，公共秩序的模糊性虽是其固有缺陷，但也正是其生命力所在，使得任何国家都可以随国际、国内形势的变化适时对其要保护的利益作出调整。

因此实属不可能也无必要要求政治经济、社会法律、历史文化传统各异的国家对其有统一的判断标准。

其次，公共秩序的排除对象是外国法，如果存在这样的国际公共秩序，它存在的前提必然是国际社会的普遍接受。

意味着所有国家无论在立法层面还是在司法层面都会遵照与使用该国际公共秩序，那么被该国际公共秩序排除的外国法也不例外。

矛盾在于：一国在适用国际公共秩序排除外国法适用时，遵照国际公共秩序制定的外国法反而被该国际公共秩序所排除，这在逻辑上是不合理的。

再次，国际公共秩序应是一种国际共识，但该国际共识从何而来呢?应该看到，即使是国际社会中许多早已被各国所承认的问题，目前也并未达成真正的共识，如人权问题。

而且，国际公共秩序的内容应包含哪些、怎样的标准最能反映人类的根本利益，都存在太多的困惑。

应该说国际公共秩序在国际私法领域的适用有些理想化，在立法和实践上都较难实现。

三、我国公共秩序保留制度存在的问题与建议
我国最早规定公共秩序保留制度是在1950年制定的‘关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中。

而第一次作出全面规定的立法是1986年《民法通则》，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

此外，《海商法》、《民用航空法》和《民事诉讼法》中也有相关规定。

对照国际社会的普遍实践，特剐是在公共秩序限制适用的大趋势下，我国公共秩序保留制度的缺陷是明显的：第一，以“社会公共利益”表述公共秩序保留制度欠周延。

第二，我国各法规定的公共秩序标准不一致。

《民事诉讼法》的有关规定趋向于主观标准，而《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》则明显适用客观标准。

第三，没有规定排除外国法适用后的法律适用问题。

第四，立法中没有体现限制适用公共秩序保留制度的措辞。

第五，从《民法通则》及《海商法》的有关规定中看出，我国公共秩序条款将矛头指向了国际惯例，为我国特有，但甚为不妥。

针对以上缺陷，参照国际先进经验，我国的公共秩序保留制度宜定义为：外国法律的适用如明显违背中华人民共和国的重大利益、法律的基本原则或道德观念的，则不予适用。

必要时。

可适用中华人民共和国相关法律的规定。

对公共秩序保留制度限制适用并不是否认其制度价值，而是为了更好的发挥其作用。

从某种意义上说公共秩序保留制度适用的范围越窄，使用的机会越少，反而标志着其本身越加完善。

在我国的立法与司法实践中应不断完善公共秩序保留制度，应防止为一时的眼前利益而丧失整体利益、长远利益。

认识到只有对其合理的适用，必要的限制，才能一方面既保障国家主权和公共利益，另一方面又能促进国际民商事关系的良性发展，从而使我国在经济全球化的大潮中立于不败之地。

注释：
①韩德培主编，陶际私法，武汉大学}H版社．2000年版．
②李建男，吕闻民．对公共秩序保留制度的反思与展望．法学评论．1996年．第4期．
③李双元七编，国际私法(第二版)．北京大学出版社．2007年版．第167页．
④⑤熊育辉．我酗国际私法关于“公麸秩序”立法的审视．时代法学．2005年．第4期。