论行政不作为的国家赔偿责任

四 、完 善 行 政 不 作 为 国 家 赔 偿 制 度 的 构 想 从我国现行法律规定看 ，《行 政 诉 讼 法》 第 １１ 条 虽 然
规 定 了“ 公 民 、法 人 或 其 他 组 织 认 为 符 合 法 定 条 件 申 请 行 政机关颁发许可证和执照， 行政机关拒绝或者不予答复 的 ”；“ 申 请 行 政 机 关 履 行 保 护 人 身 权 、 财 产 权 的 法 定 职 责 ， 行政 机关拒绝履行或不予答复的”；“认 为 行 政 机 关 没 有 依 法发给抚恤金的”可以依法提起行 政诉讼。 但 是 ，《国 家 赔 偿法》中并没有明确规定这些情况可 以 提 起 行 政 赔 偿 。 因 此， 笔者认 为只有补充修改《国家赔偿法》才 能 使 行 政 不 作 为由国家承担赔偿责任得以实现。补充修改的具体构想是：
３．给 相 对 人 的 合 法 权 益 造 成 了 实 际 的 损 害 。 这 包 括 两 层意思： 第一， 必须有实际损害存在， 即损害必须是已发 生， 客观存在的； 第二， 损害的必须是相对人的合法权益。
４．行 政 不 作 为 与 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 实 际 损 害 之 间有因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题， 国内 外 学 者 有 不 同 的 观 点 ， 笔 者 赞 同“ 只 要 行 政 主 体 违 背 了 对 权利人所承担的特定义务因此导致其损害， 且权利人无法 通其他途径受偿的， 我们认为存在行政赔偿责任的因果关 系”。［７］ 因此， 笔者认为行政不作为引起国家赔偿责任的因 果关系可以这样理解： 只要行政主体的法定作为义务是为 了 保 护 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 合 法 权 益 而 设 置 的 ， 而 行 政主体没有积极实施法定义务造成 了 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 合 法 权 益 受 损 ，行 政 主 体 与 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 损 害结果之间就存在因果关系。
〔参 考 文 献〕 ［ １］ 周佑勇．论行政作为与行政不作为的区别［ Ｊ］ ．法商研究， １９９６，（ ５） ： ２８． ［ ２］ 朱新力．论行政不作为违法［ Ｊ］ ．法学研究， １９９８，（ ２） ： ３９． ［ ３］ 石佑启．行政不作为引起的国家赔偿责任探讨［ Ｊ］ ．行政法学研究， １９９８，（ ４） ： ５９．
政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误 的作为或不作为所引起财产的破坏或损失， 人身的伤害或 死亡等”。［４］又如联邦德国 １９８１ 年《国家赔偿法》第 １ 条第 １ 项规定“： 公权力机关违反对他人承担 公 法 义 务 时 ， 公 权 力机关应依据本法对他人赔偿 就此产生的损害”。［４］１８２ 尽管 制度和国情有所不同， 国外先进的立法经验， 我们可以借 鉴。
再次， 从依法行政的角度看， 如果行政主体经常怠于 履行法定职责， 对各类违法行为该制裁的不制裁， 对相对 人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护， 这既不 利于维护公共利益， 也有损于相对人的合法权益， 依法行 政 从 何 谈 起 。国 家 赔 偿 法 立 法 的 目 的 是 为 了 解 决 国 家 行 政 主体侵权行为的赔偿责任， 它应该对行政不作为进行规 范， 为受害的公民、法人或其他 组织提供充 分 的 救 济 ， 切 实 保 障 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 合 法 权 益 。只 有 这 样《国 家 赔 偿 法》的 功 能 和 价 值 才 能 充 分 体 现 。
其次， 随我国社会主义市场经济建设进入快车道， 我 国的法治建设也应进入快车道， 建立和完善各项法律制 度， 使我国真正成为“有法可依、有法必依、执 法 必 严 、违 法 必究”的法 治国家。我国《国家赔偿法》没 有 明 确 规 定 行 政 不作为国家负赔偿责任， 我们可以将它理解为立法不完 善 ， 或 制 定《国 家 赔 偿 法》时 理 论 依 据 的 局 限 性 所 致 ， 而 不 能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为由国家负 赔偿责任的大门， 不对现行不完善的法律进行修改。这种 过于保守的思想， 对我国的社会主义法治进程会产生不利 影响。
１．行 政 不 作 为 的 主 体 必 须 是 依 法 负 有 某 种 特 定 行 政 作 为 义 务 的 行 政 主 体 ， 包 括 其 工 作 人 员 、被 行 政 主 体 委 托 的 个人。这一构成要件包括三层意思： 第一， 行政主体必须是 依法负有某种特定行政作为义务， 如果不负有这种义务就 不存在承担责任的问题。第二， 行政主体必须是有相应的 管辖权限， 这是由行政权限决定的， 即它在其管辖范围内 有积极实施法定的行政作为义务， 超越了该行政主体的管 辖权限， 即使有行政不作为， 也不应由该行政主体承担责 任。第三， 行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施 法定的行政作为义务， 但其下班后或休假时， 即使有行政 不作为发生， 该行政主体也不应承担赔偿责任。［５］
１．建议修改我国《国家赔偿法》第 ２ 条第一款规定。原 条 文 是 ：“ 国 家 机 关 和 国 家 机 关 工 作 人 员 违 法 行 使 职 权 侵 犯 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 合 法 权 益 造 成 损 害 的 ， 受 害 人 有依照本法 取得国家赔偿的权利。”修改为 ：“ 国 家 机 关 和 国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责 义务致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的， 受害人有依照 本法取得国家赔偿的 权 利 ”。 这 样 修 改 后 就 将 现 行《国 家 赔 偿 法》赔 偿 的 范 围 从 仅 就 违 法 行 使 职 权 侵 权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外， 还包括了国家 机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公 民、法人和其他组织的合法权益造成损 害 赔 偿 。 目 的 是 在 国家赔偿制度上确立负法定义务国家机关和国家机关工 作人员应积极履行法定义务， 否则国家应承担因此给公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 合 法 权 益 造 成 的 损 害 。 ［ ５］
２００８ 年 ３ 月 总第 １３４ 期 第 ２ 期
黑河学刊 Ｈｅｉｈｅ Ｊｏｕｒｎａｌ
Ｍａｒ．，２００８ Ｓｅｒｉａｌ Ｎｏ．１３４ Ｎｏ．２
论行政不作为的国家赔偿责任
黄垣
（ 广西民族大学政法学院， 广西 南宁 ５３０００６）
【摘 要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为同样会给公民、法人及其他组织的合 法权益造成损害 ， 对此种 损 害 ， 国 家 应 承 担 赔 偿 责 任 。 以 法 律 形 式 确 立 这 项 赔 偿 责 任 ， 对 于 完 善 我 国 《国 家 赔 偿 法 》和 行 政 立 法 是 十 分 必 要 的 。
三 、国 家 对 行 政 不 作 为 负 赔 偿 责 任 的 构 成 要 件 在明确行政不作为国家应负赔偿责任后， 并不是说所
【作者简介】黄 垣（ １９８２－ ） ， 男， 湖南耒阳人， 广西民族大学政法学院 ２００６ 级硕士研究生， 研究方向： 行政诉讼。
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有的行政不作为都应由国家负赔偿责任， 国家对行政不作 为负赔偿责任， 必须具备相应的条件， 即构成要件， 这是分 清赔偿责任的关键问题。对此， 笔者作如下分析：
【关键词】行政不作为； 国家赔偿； 责任 【中图分类号】Ｄ９２２．１ 【文献标识码】Ａ 【文章编号】１００９－ ３０３６（ ２００８） ０２－ ０１０２－ ０２
一 、行 政 不 作 为 的 含 义 对行政不作为的涵义， 学界尚未达成统一认识， 主要 观点有以下三种： １． 行政不作为指行 政主体及其工作人员 在行为方式上的不为， 不包括依禁令而不为的客观状态， 行政不作为必为违法行为； ［１］２． 行 政 不 作 为 指 行 政 主 体 及 其工作人员在行为方式上的不为， 但包含有依禁令而不为 的行为及状态在内， 因而行政不作为有违法与合法之分 ； ［２］ ３．行 政 不 作 为 是 指 行 政 主 体 拒 绝 履 行 或 拖 延 履 行 其 法 定 行 政作为义务的一种行为形式， 行政不作为必定为违法行为。［３］ 笔者认为， 第一，“不作为”是指法 律 行 为 的 方 式 ， 其 前 提是一定的法律行为。依禁令而不为并不构成法律行为， 仅仅是一种事实与状态， 因而不属于不作为范畴。第二， 上 述第二种观点虽然指出行政不作为有违法与合法之分， 但 是 只 有 违 法 的 行 政 不 作 为 国 家 才 负 赔 偿 责 任 。因 此 笔 者 采 纳上述第一种观点， 认为行政不作为必为违法行为， 即： 行 政不作为是指行政主体 （ 通过 其工作 人 员 或 被 委 托 的 人） 依法负有某种特定行政作为义务， 并且具有履行该义务的 可能性，而未履行（ 包括没有正确履行） 的违法行政行为。 二 、国 家 对 行 政 不 作 为 负 赔 偿 责 任 的 必 要 性 由 于 我 国《国 家 赔 偿 法》没 有 明 确 规 定 行 政 不 作 为 给 公民、法人及其他组织的合法权益 造 成 损 害 应 由 国 家 来 承 担赔偿责任， 因而在司法实践中和理论界对于这个问题的 认 识 和 意 见 也 不 一 致 。笔 者 赞 同 行 政 不 作 为 由 国 家 承 担 赔 偿责任的观点， 并认为这是十分有必要的。 首先， 从国外情况看， 凡是建立了国家赔偿制度的国 家， 没有一个国家完全排除不作为的行政侵权赔偿责任， 如 美 国《联 邦 侵 权 求 偿》（ Ｔｈｅ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｔｏｒｔ ｃｌａｉｍ Ａｃｔ） 第 １３４６ 条规定的美利坚合众国的侵 权 赔 偿 范 围 中 有 ：“ 由
２．补充我国《国家赔偿法》第 ４ 条规定， 增加一款规定， 即 ：“ 因 负 有 法 定 义 务 的 行 政 机 关 及 其 工 作 人 员 不 履 行 法 定义务致使公民、法人和其他经济组 织 的 合 法 权 益 受 到 损 害， 受害人无法得到其他赔偿的， 受害人有取得赔偿的权 利”。这样补充规定就将行政不作为 责 任 规 定 到 行 政 赔 偿 范围内， 而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关及其工 作 人 员 不 履 行（ 不 积 极 履 行 、消 极 履 行） 法 定 义 务 给 公 民 、 法人和其他组织的合法权益造成损害引起的， 同时明确了 受害人无法通过其他方式得到赔偿， 行政机关才承担赔偿 责任。