浅析混合共同担保相关法律问题

浅析混合共同担保相关法律问题
东方法律人实践· 研究
混合共同担保在一定程度上有利于保障债
权人实现债权，但可能面临第三方担保人主张
顺位利益抗辩，或者在合同设计不完备、部分
担保措施存在法律瑕疵或无法实现时，影响债
权人向其他担保人主张担保权利。

本期内容为
法律事务部周霞《浅析混合共同担保相关法
律问题》，本文拟分析混合共同担保中担保权
利实现顺位和债务人物保与第三方担保并存的
混合共同担保中第三方担保责任减免问题，以
期为业务实践提供参考。

混合共同担保是指在同一债权上设有两种或两种以上不同担保方式的共同担保[1]，业务实践中较为常见的安排主要包括债务人物保保证，债务人物保第三人物保，第三人物保保证等等。

混合共同担保在一定程度上有利于保障债权人实现债权和利息，但若担保协议相关安排不妥善，或者其中一种担保措施存在法律瑕疵时，可能会影响债权人向其他担保人实现担保权利，本文拟分析混合共同担保中担保权利实现顺位和债务人物保与第三方担保并存的混合共同担保中第三方担保责任减免问题。

一、混合共同担保中的担保责任顺位
混合共同担保中的担保责任顺位是指在债权人未向顺位在先的担保人主张担保权利之前，其他担保人可以主张抗辩。

在担保纠纷案件中，担保人通常都会以其享有顺位利益而主张抗辩，针对顺位问题，《担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（“原《担保法司法解释》”）以及《物权法》的相关规定存在一定的差异，《民法典》沿袭了《物权法》的规定，统一了混合共同担保中的顺位问题，但仍有部分争议问题留待司法实践解决。

(一) 债务人物保和保证的顺位问题
《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

根据该条规定的混合共同担保顺位，法律应当首先尊重当事人的意思自治，若当事人对混合共同担保中的担保顺位有约定时，应当按照约定顺位实现担保权利，在无明确约定的情况下，同一债权既有债务人物保又有第三人保证的，债权人应当首先实现债务人提供的担保，这一规则亦得到了司法实践的广泛确认。

业务实践中，债务人物保形式通常包括抵押和质押等典型担保方式，此外债务人以让与担保方式提供担保的现象也非常常见。

那么债务人提供的让与担保，是否适用前述第392条规定，第三方保证人是否享有顺位利益？《民法典》施行后，第383条规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

由此，让与担保作为一种非典型担保被法律所承认，但法律未明确规定其是否为物保方式。

司法实践中，法院认可债务人提供的让与担保依然适用前述第392条，在[2020]沪民终423号判决中（裁判日期为2021年2月8日），上
海高院认为，《和解协议》第二条关于标的股权的约定属于民法典规定的“其他具有担保功能的合同”，是非典型担保中的让与担保，涉案债权属于既有物的担保（债务人提供股权让与担保）又有人的保证，因各方对于担保人承担担保责任的顺序未有约定，故债权人应先就债务人提供的股权让与担保实现债权，保证人对债务人让与担保仍不足清偿债权部分承担连带保证责任。

在个别情况下，例如债务人物保时间在第三人保证之后，或者第三人提供保证时并不知晓债务人物保存在，进而使得第三人对债务人物保不具有合理信赖，第三人保证是否仍然享有顺位利益？理论界对此争议较大，一种观点认为保证设立在先还是物的担保设立在先，无关紧要，保证人依然享有顺位利益。

[2]另一种观点认为，不论物保、人保[3]成立时间的先后，保证人享有法定、确定的顺位利益，时间先后关系只是一般情况下对顺位之信赖存在的必要条件，但只有当债务人物保合同在人保合同之前成立生效或至少二者同时成立生效时，保证人才有可能对物保的成立存在合理信赖，若物保合同在人保合同之后成立生效使得保证人对物保不知情，则保证人不享有顺位信赖利益，在这种情况下，若物保合同因债权人过错而导致无效，也不应使保证人免责。

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司法实践中，物保合同与保证合同成立时间的先后在论证保证人责任顺位以及保证人是否可以免责发挥着重要作用，若债务人物保在人保之后成立，保证人对物保不具有合理期待，保证人不享有顺位利益，不能因债权人放弃物保等行为而免责。

在[2017]最高法民申925号裁定书中，最高法院认为，案涉各方当事人均知晓债权人的反担保债权上应同时设立了债务人提供的物的担保（质押）和第三人提供的人的担保，因质押物未交付而导致质权未设立，案涉质押合同与保证合同系同一天签订，因当事人没有约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物权正常设立，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，故保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，由此产生的信赖利益受法律保护，若令保证人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人利
益不受损，保证人的信赖利益却遭受侵害，这无疑违反民法的公平原则和诚实信用原则，因此保证人在质押物价值范围免责。

在[2019]最高法民终1631号判决书中，最高法院认为，《保证合同》签订时间在前，（债务人）《抵押合同》签订时间在后，抵押经登记后有效设立，在《保证合同》签订时，其担保的债权上本就不存在其他担保方式，签订在后的《抵押合同》只是为债权人实现其债权提供的额外担保，与保证人无涉，故债务人放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，并没有因此而加重保证人的保证责任，换言之，保证人在案涉混合共同担保中没有顺位利益，因《保证合同》签订在前，其甚至不存在顺位利益的合理预期，债权人放弃债务人提供的部分抵押担保，并不会对保证人的权利义务产生任何影响。

(二) 债务人物保和第三人物保的顺位问题
《民法典》第392条所规定的债权人应首先就债务人物保实现债权的情况是针对债务人物保与第三方保证并存的情形，那么在同一债权上既有债务人物保，又有第三人物保的情形，若无明确约定，提供物保的第三人是否依然享有顺位利益？《民法典》和相关司法解释对此未予以明确规定。

根据《民法典》第409条和435条规定，债务人以自己的财产设定抵押或质押的，债权人放弃该抵押或质押，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

从该条规定来看，在债务人物保和第三人物保并存的情形下，债权人依然应首先就债务人物保实现债权。

司法实践基本上认可这一观点，在债务人物保与第三人物保并存的混合共同担保中，提供物保的第三人依然享有顺位利益。

最高法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》一书持有该观点，如果在债务人自己提供了物保的情形下，债权人转而要求保证人或其他物上担保人承担担保责任，这对于保证人和其他物上担保人而言是不公平的。

[5]在[2017]最高法民终230号判决书中，最高法院认为，从《物权法》第176条和第194第2款关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保
责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。

本案中债务承担者在其自己提供了物的担保情形下，若债权人不优先就该物的担保实现债权，却转而要求就第三人提供的物的担保或人的担保实现债权，有违公平原则。

最高法院在[2017]最高法民终964号判决书中采纳了同样的观点。

另外，在[2021]新40民初8号判决书中，新疆高院的观点与最高法院一致，新疆高院认为，本案债权之上设有债务人提供的设备抵押和第三人的股权质押，当事人未就担保权的实现顺序进行约定，依照法律规定，债权人应当先就债务人自己提供的抵押物实现债权，不足部分，由第三人在其质押的3000万元股权范围内承担担保责任。

(三) 第三人物保和保证的顺位问题
对于第三人物保和保证并存的情况，在《民法典》施行前，《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，该规定与《物权法》第176条的规定不一致，而《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条的规定，即使在《民法典》出台前，司法实践已基本认同《物权法》第176条的适用优先于《担保法》第28条，《民法典》第392条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

因此，无论是立法还是司法实践，已基本形成一致的认识，在第三人提供物的担保与保证并存的情况下，若无明确约定，在第三人提供物的担保与保证并存的情况下，债权人有选择权，其既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，也可以同时主张实现物的担保与人的保证。

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二、混合共同担保中担保顺位的约定
根据《民法典》第392条，当事方可以约定混合共同担保中的担保顺位，但该约定必须明确，足以达到让当事方对约定的内容在认识上没有分歧的程度。

通常而言，约定的形式既可以是债务人提供的物
保优先，或者债务人提供的物保劣后，也可以赋予了债权人选择实现担保顺序的权利，而且这种约定往往是分别体现在各个担保合同中，当事人往往就混合共同担保中的顺位约定是否明确会产生争议，以下就常见的担保顺位约定情形分别讨论。

一致约定的情形。

一致约定通常是当事方在第三方担保合同和债务人物保合同中均约定第三方担保优先。

司法实践对该类约定争议较小，一般认为该种约定足够明确。

在[2020]最高法民申6057号、[2020]川民终551号、[2020]最高法民终180号、[2020]最高法民申4874号、[2020]最高法民终290号等裁判文书中，法院均支持了这一观点。

类似约定的情形。

这种类似约定的情形主要是当事方在第三方担保合同和债务人物保合同中均作为类似约定，这种类似约定一般包括两种情形，一种情形是在每份担保合同中约定债权人有权就每份合同项下的担保人优先行使权利，例如，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），其均有权先要求担保人在合同约定的担保范围内承担担保责任……而无须先要求其他担保人履行担保责任。

另外一种情形是在每份担保合同中约定债权人有权选择实现担保权利的顺序，例如，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序。

通过案例检索发现，最高法院在大部分案例中认为该种约定是明确的，保证人不享有顺位利益。

例如,在[2019]最高法民终1631号判决中，最高法院认为，这种约定方式呈现出来的当事人的真实意思是明确的，内容是清晰的，即通过该约定，意在使得债权人可以任意选择人的担保和物的担保以确保自己债权的实现，赋予了债权人选择实现担保的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以确定，这种约定方式与债权人直接向保证人主张承担保证责任之间并不排斥，也不会因在另外的《抵押合同》中存在类似约定内容而产生理解上的冲突或者改变其含义，只要当事人之间的约定内容明确指向实现担保权的顺序且达到前述程度，即可认定当事人之间对于债权人实
现担保权存在明确的约定，对此，任何一个处于同样地位的担保人均应能够明白无误地理解这一含义，而不至于引起认识上的分歧或者混乱，因此，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。

另外在[2020]最高法民终97号、[2020]最高法民终925号、[2020]最高法民终142号等判决书中法院均持该观点。

但是最高法院在部分案例中持相反的观点，认为前述约定不明确，债权人应首先实现债务人物保。

在[2016]最高法民终40号判决书中，当事人在每份担保合同中约定债权人有权就每份合同项下的担保人优先行使权利，最高法院认为，仅仅审查本案《保证合同》项下关于实现保证债权的约定，不去审查两份《最高额抵押合同》项下对于实现担保物权已经作出的明确约定明显不妥，《保证合同》的约定显然是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且《保证合同》的前述条款也不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，债权人无疑应当优先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人以及第三方担保人主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。

显然，最高法院在前述两份判决中对《物权法》第176条中“约定”的理解是存在不一致的，进而导致了判决结果的不同，第[2016]最高法民终40号判决书认为《物权法》第176条的第三处约定与第一处约定的含义相同，即关于实现担保物权的约定，只有在既无当事人实现担保物权的明确约定，债务人又没有提供物的担保的情形下，才赋予债权人以选择权，而第[2019]最高法民终1631号判决书认为根据《物权法》第一百七十六条的立法目的及文义理解，该条中“应当按照约定实现债权”旨在确定或者限制混合共同担保中债权人为实现其债权而行使担保权的顺序，故此处的“约定”系指当事人关于实现担
保权的顺序的约定，而非当事人关于如何实现担保物权的约定。

此外，在[2019]最高法民再328号裁决中，当事人约定在每份担保合同中约定债权人有权选择实现担保权利的顺序，最高法院认为，两份《最高额保证合同》仅约定“债权人有权决定各担保权利的行使顺序”，但对于债权人在实现债权时究竟应先实现债务人提供的物保还是人的担保，仍处于约定不明的状态，即上述两份《最高额保证合同》对于债务人提供的物的担保与人的担保实现顺序事先并未作出明确的约定，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权。

显然最高法院在[2019]最高法民再328号裁决中，在分析该类约定是否明确时只审查了保证合同中约定，并未审查债务人物保合同约定，尽管该判决与[2016]最高法民终40号判决的逻辑存在差异，二者否定这种类似约定的结论是一致的。

三、混合共同担保中
第三方担保人责任的减免
在混合共同担保中，由于各种担保方式并存，债权人某些操作行为很可能导致其他担保人减免担保责任，《民法典》第409和435条规定沿袭了《物权法》第194和218条，债务人以自己的财产设定抵押或质押，债权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权或放弃质权的（下称“债权人放弃债务人物保”），其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

此外，除债权人放弃债务人担保之外，混合共同担保中第三方担保人责任的减免事由还可能包括债务人物保合同有效但物保未设立，以及债务人物保合同有效但物保未设立的情形。

值得注意的是，《民法典》第409和435条规定了其他担保人承诺仍然提供担保的除外情形，但是其他担保人承诺继续承担担保责任应当明示，不得推定，即使其他担保人明知债权人放弃债务人物保且未表示反对，其他担保人仍可能有权减免相应的担保责任。

本文主要探讨债权人放
弃债务人物保、债务人物保合同无效、债务人物保无效的情况下，第三方担保人担保责任减免的问题。

(一) 混合担保中第三方担保人担保责任减免的隐含条件
实务中很多人将债权人放弃某一担保行为，债务人物保合同有效但物保未设立和债务人物保合同有效但物保未设立等情形均视为广义上的债权人放弃担保，司法实践中部分法院均适用或参照适用《民法典》第409和435条，因此在债权人放弃担保发生时，第三方担保人担保责任则可能减免。

对于混合共同担保中第三方担保人担保责任减免的前提，目前实务和理论界较为统一的观点是债权人放弃担保对其他担保人利益产生不利影响，这种不利影响通常包括对其他担保人的顺位利益和追偿权或法定代位权的影响。

（1）担保责任顺位利益与第三方担保人担保责任减免
通常认为《民法典》第409和435条的适用还存在一个隐含的前提条件，混合共同担保中，债权人应当首先就债务人自己提供的物的担保实现债权，换言之，该款规定应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物保享有顺位利益时，债权人放弃该抵押/质押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人始得在债权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。

如果第三方担保人在承担担保责任的顺序上与债务人所应承担的物上担保责任并无先后顺序之别，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，此时无《民法典》第409和435条的适用空间。

[7]因此，对于债务人提供物保的混合共同担保，第三方担保人享有顺位利益的，债权人放弃债务人物保的或先行向第三方担保人主张担保权利的，第三方担保人可以在债权人放弃物保的范围内免除担保责任。

司法审判实践亦承认了该规则，在[2020]陕民申1531号裁定书中，陕西高院认为，《物权法》第194条第2款应结合《物权法》第176条进行理解，即当事人有约定的，则约定优先，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人并不都是在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，担保人可以依据《物权法》第194条第2款抗辩的关键在于债权人没有选择权，即债权人对债务人
提供的物保与担保人提供的保证实现的方式没有约定或者约定不明，只有在没有约定或者约定不明的情况下（本文作者注：即保证人享有顺位利益的情况）其他保证人才可适用《物权法》第194条第2款进行抗辩。

而本案中，债权人与保证人之间有关债权人的选择权存在明确约定，即无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故（债务人）抵押权的未设立并不影响债权人向保证人主张保证责任，保证人不能据此免除保证责任。

同样，对于第三人物保和保证并存的混合共同担保，在无明确约定的情况下，各担保人之间的地位平等，担保人之间并无顺位利益，即使债权人放弃其中一项担保，其他担保人不能以此主张减免担保责任，在[2016]云民终520号判决书中，云南高院认为，第三人提供的抵押担保与第三人的连带保证担保亦属同一顺序，债权人是否放弃物的担保并不影响保证人的连带保证担保。

但在多人保证中存在例外情形，在共同连带保证责任当中，保证人之间构成连带债务，保证人之间亦无责任顺位之分，根据《民法典》第520条[8]，若债权人放弃其中一位连带保证人的保证责任，其他保证人在债权人放弃的范围内可以免除担保责任。

值得注意的是，实务界和理论界关于《民法典》第409和435条应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物保享有顺位利益的情况存在一些不同的意见，其理由在于《民法典》第409和435条并未明确规定其适用以其他担保人享有顺位利益为前提，尽管司法实践中存在这样的案例，但我国并非案例法国家，实践中我们仍需警惕不同法院或不同法官之间存在不同的观点，做出不同的判决。

（2）追偿权和法定代位权与第三方担保人担保责任减免
与前面担保责任顺位利益是第三方担保人担保责任减免的前提条件观点相对应则是，混合担保中即使担保人不享有顺位利益，担保人之间的追偿权以及担保人对债务人的法定代位权亦会对第三方担保人责任减免产生影响，但担保人的追偿权和法定代位权是否构成混合共同担保中第三方担保人担保责任减免的前提条件之一，目前还存在一。