最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读
最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用 冯小光

最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用冯小光最高人民法院民一庭一、起草司法解释的相关背景和指导思想为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定,最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。
最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑,一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。
因为,近年来我国的建筑业发展很快,建筑业吸纳了大量的农民工就业,并拉动了诸多相关行业的发展,建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。
在建筑业快速发展的同时,也出现了一些问题,如:建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题,特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象,已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济问题,又是一个社会问题,更是一个法律问题,引起了党中央和国务院领导的高度重视,国家已经采取专项措施予以治理,本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。
二是由于有些法律规定还比较原则,人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,对某些法律问题在具体适用上认识不统一,如无效合同处理原则,合同解除条件,质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题,工程质量缺陷的责任,工程欠款利息的起算时间等,不解决这些法律适用问题,不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率,而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。
因此,为了配合国家专项措施的实施,统一人民法院执法尺度,公平保护各方当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,促进建筑行业的健康发展,最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署,自2002年3月起,最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。
在起草过程中召开了各种类型的座谈会,反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见,于2003年11月形成了司法解释稿。
建设工程施工合同司法解释解读(冯小光)范文

最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读(一)(2011-10-05 14:03:02)转载▼分类:建设工程施工合同标签:民商事审判参考杂谈最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读(一)作为这个司法解释的起草人,我想结合合同法的基本原理,介绍三个方面的情况:一是司法解释起草的背景;二是司法解释本身的结构;三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见,经过了两年半的时间才颁布的。
从司法解释颁布两年以来各方面的反映看,基本上是满意的,没有引起很大的争议,贯彻执行的还比较顺利。
最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢?我个人认为应该从两个方面来理解:一个是从法院以外的因素来考虑,法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况,就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释,这是起草司法解释的外部原因;第二个是从法院内部的因素来看,人民法院审判这类案件的司法实践,也需要制定这样一个司法解释。
(一)外部因素。
法院外部的因素就是建筑市场的情况。
当前建筑市场是一个什么样的情况呢?建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位,这个产业本身容量很大,一个是人员容量大,再一个是资金容量大。
根据前年建设部的统计数字,全国建筑行业正式从业人员4000万左右,再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员,整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。
前年国家统计局公布的数字显示,建筑行业占国民经济增长值的16%,这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。
建筑行业与其他行业相比,对国民经济所做的贡献是巨大的,但却是一个微利行业。
人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业,利润在0.6%到1%之间,也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。
大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。
建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业,因为其经营体制比较新,经营负担比较小。
最高院法官:建设工程施工合同纠纷实务

最高院法官:建设工程施工合同纠纷实务另,文末附录了节选自最高人民法院民一庭、第二巡回法庭副庭长冯小光副庭长在五巡讲课内容,拟作《施工合同司法解释规定适用中的相关具体问题》。
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∨建设工程施工合同纠纷解释记忆导图一制图肖峰博士第一部分施工合同性质、范围及管辖一、建设工程施工合同性质:特殊的承揽合同1.建设工程合同(1)《合同法》F269:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
包括工程勘察、设计、施工合同。
(2)合同法第十六章规定的建设工程合同,其在F287规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。
”可见,建设工程合同是一种特殊的承揽合同。
2.建设工程施工合同范围(1)《建筑法》F2:建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
(2)《建设工程质量管理条例》F2:建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3.建设工程施工合同纠纷管辖一一不动产所在地《民诉解释》F28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
”一种观点认为,建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”。
我们认为,应当包括建设工程施工相关的案件:(3)建设工程施工合同纠纷;(4)建设工程价款优先受偿权纠纷;(5)建设工程分包合同纠纷;(6)建设工程监理合同纠纷;(7)装饰装修合同纠纷;(8)铁路修建合同纠纷;(9)农村建房施工合同纠纷。
不包括:(1)建设工程勘察合同纠纷;(2)建设工程设计合同纠纷。
2015年8月27日,人民法院报高民智《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》高民尚第二部分施工合同效力一、施工合同效力基本原则审判实践中,经常存在将合同成立、有效等相互混淆的问题。
最高院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与使用

最高院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与使用下载温馨提示:该文档是我店铺精心编制而成,希望大家下载以后,能够帮助大家解决实际的问题。
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【参考文档】最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用,pdf,下载-实用word文档 (17页)

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司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑:一是法院审理此类案件,这么多年在一些问题上,掌握的尺度不一致,需要来平衡、统一执法的尺度。
二是建筑行业在近几年的市场不是很规范,需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构,通过审判的方式进一步规范建筑市场,配合建筑行政管理部门,配合国家法律法规,通过审判渠道规范建筑市场,基本是这两个方面的考虑。
二、司法解释的结构这个解释总共有28条,从大法律上讲,分两个方面,大家都知道民法上分物权和债权,债权分合同之债,侵权之债,无因管理和不当得利,这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。
其中有一条是讲侵权问题。
1—26条讲的是建筑施工合同方面的,从法律上讲就是合同之债;27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题;28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。
前面26条分成两个部分:1—23条讲的是实体问题;24——26条讲的是程序。
1—23条的实体问题分成4块:1—7条讲的是建设工程施工合同的效力,主要谈合同无效,或者合同外观上像无效,实际上认定有效的问题;8—10条讲的是建设施工合同的解除,哪种情况下发包人有解除权,承包人有解除权,合同解除以后,解除的法律后果如何;11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题,质量纠纷如何处理;6—23条讲的是工程价款。
《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解和运用主讲人:冯晓光(最高院民一庭第一审判长)该解释自2002年开始启动,到具体实施是经历两年半的时间,在这两年半的时间里,先后征求了社会各界的意见。
在网上和人民法院报上,包括北京仲裁委、北京高级法院在内,给我们提供了很多的非常好的意见,很多意见已经吸收到这个解释中去了。
包括施工企业、律师、国家权力机关、建设部、国家审计署等。
经各方面意见加以吸收,经审判委员会两次讨论通过了这个解释。
以上是解释的起草情况。
从该解释的结构来看:该解释总共有28条,从大的方面可以分成三个部分:1-26条:讲建设工程合同,从本质上及学理上划分是属于合同之债;27条:侵权,是保修人不正当履行合同承担的侵权责任;28条:讲生效时间、溯及力、法律冲突三个法律问题。
相当于法条的附则部分。
其中第一部分即建设施工合同部分从大的方面又可以分成两个部分:1-23条讲的实体问题,24-26条讲的是程序问题。
其中, 第一部分1-23条再细分又可以分成四个部分:1-7条:合同效力(讲合同无效,或形式无效但法院应当根据有效的情形处理);8-10条:合同解除即有效合同的解除问题;11-15条:施工工程质量;16-23条:工程价款。
从法院的审判实践来看,建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱,希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱,其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。
就是一个要钱,一个不给。
该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则,然后是具体条文,再就是法律责任;司法解释的结构就不同,因为其性质是司法解释,对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定,然后再分类,就是这个体例。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。
最高院建设施工合同司法解释

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过)(法释〔2004〕14号)根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
民法典建设工程施工合同司法解释

《民法典建设工程施工合同司法解释》一、引言二、《司法解释》的主要内容1.建设工程施工合同的定义及效力《司法解释》第一条明确了建设工程施工合同的定义,即指建筑企业或者建筑企业与建设单位签订的,关于建设工程施工的具有财产权益内容的协议。
同时,《司法解释》明确了建设工程施工合同的效力,即自合同成立时生效,对当事人具有法律约束力。
2.建设工程施工合同的履行《司法解释》对建设工程施工合同的履行进行了详细规定,包括施工进度、质量、安全等方面的内容。
特别强调了建设单位与建筑企业之间的诚信原则,要求双方按照合同约定履行义务,确保建设工程的顺利进行。
3.建设工程施工合同的变更和解除《司法解释》对建设工程施工合同的变更和解除进行了明确规定。
当事人协商一致,可以变更或者解除合同。
但是,在合同履行过程中,如发生不可抗力等特殊情况,当事人可以根据法律规定请求变更或者解除合同。
4.建设工程施工合同的违约责任《司法解释》对建设工程施工合同的违约责任进行了明确规定。
当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
5.建设工程施工合同纠纷的解决《司法解释》对建设工程施工合同纠纷的解决途径进行了规定。
当事人可以依法向人民法院提起诉讼,也可以根据合同约定选择仲裁方式解决纠纷。
三、《司法解释》的意义《司法解释》的出台,对于规范建设工程施工合同的法律适用,维护建筑市场秩序具有重要意义。
一方面,明确了建设工程施工合同的定义、效力、履行、变更、解除、违约责任等方面的法律规定,为司法实践提供了明确的法律依据;另一方面,强调了诚信原则在建设工程施工合同中的重要地位,有利于促进建筑行业的健康发展。
四、结论《民法典建设工程施工合同司法解释》的出台,为建设工程施工合同的法律适用提供了明确依据,对于维护建筑市场秩序、促进建筑行业健康发展具有重要意义。
在实际操作中,各方当事人应严格遵守法律规定,诚信履行合同义务,共同维护建筑市场的稳定与繁荣。
最高院民一庭副庭长冯小光建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题

最高院民一庭副庭长冯小光建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题建设工程司法解释二已经出台,建筑行业有哪些新动态,建设工程施工合同纠纷的法律适用中有哪些新热点与难点问题,如何确定工程造价,这些都是我们在司法实践中亟需掌握的问题。
冯小光法官在第五巡回法庭巡回区大讲坛中给予了权威详尽的解读。
建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题(上)冯小光感谢五巡给我提供了一个很好的学习机会,有幸来五巡就建设工程施工合同纠纷案件的相关法律适用问题与五巡同志们及司法辖区三级法院的同志们交流学习。
就法官职业而言,与其他职业不同,是一个需要终身学习的职业。
当今社会进入了一个日新月异加速发展的新时代,新生事物层出不穷不断涌现,反映到司法领域,民商事案件类型不断增多,案件数量激增,民商事审判进入新时代,面临着新挑战。
五巡为大家开创了一个非常好的学习平台,每月一讲制度,我也有幸成为“每月一讲”系列活动的第二位主讲人,表示感谢。
今天主讲的专题是建设工程,它在法院受理民事案件中占有一个什么样的地位呢?我们怎么才能够搞懂弄通建设工程法律关系?审理好这类案件呢?我觉得应当从大到小进行分析,才能分析透;把建设工程施工合同法律关系从诸多的合同关系中拎出来,凸显出来,从多维的视角审视一下建筑市场情况,建设工程法理、法律规定、法律适用等情况,法院受理的建设工程施工合同纠纷案件的特点、规律等,施工合同案件本身还存在哪些问题需要探讨研究和解决。
只有这样,才能审理好此类案件。
从司法实践看,全国法院民一庭系统受理的各类民事案件数量共计600万-700万件,建设工程施工合同纠纷案件数量不多、占比不大,分别是:2012年49000件,2013年55500件,2014年65989件,2015年88919件,2016年97379件,目前全国法院大概一年受理10万件左右。
这是什么概念呢?全国法院民一庭系统受理数量比较多的案件类型分别是婚姻家庭纠纷案件、道路交通事故损害赔偿纠纷案件、民间借贷纠纷案件、劳动争议纠纷案件、房地产纠纷案件等。
最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释篇一:最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策中国建设工程造价协会专家委员会委员上海市建纬律师事务所主任朱树英20XX年11月27/28日一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款1、关于合同效力:△第一条:建设工程施工合同无效的情形;☆第二条:合同无效,工程验收合格的处理原则;☆第三条:合同无效,工程验收不合格的处理原则;☆第四条:违法转包、分包合同的处理原则;第五条:施工中取得资质的,按有效处理;☆△第六条:垫资原则上按有效处理;第七条:劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权:第八条:发包人的合同解除权;☆第九条:承包人的合同解除权;☆第十条:解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题:☆△第十一条:承包人拒绝修复的处理原则;△第十二条:质量缺陷的处理原则;△第十三条:未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题:△第十四条:实际竣工时间的确定;△第十五条:质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定:☆第十六条:工程价款的计算标准;☆第十七条:拖欠工程款应计付利息;☆第十八条:根据实际情况确定利息起算时间;☆△第十九条:工程量计算;☆△第二十条:逾期不结算的后果;☆△第二十一条:“黑白合同”的认定;☆△第二十二条:按固定价格结算;☆第二十三条:可以不全部鉴定;6、关于程序问题的规定:△第二十四条:建设工程不适用专属管辖规定;△第二十五条:总承包人、发包人、施工人为共同被告;☆△第二十六条:实际施工人利益的保护;第二十七条:保修责任。
7、生效时间:△第二十八条:解释的实施。
(详见附件一)说明:1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关,与解决拖欠工程款有关,是重点条款;2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题,是难点条款。
最高院冯小光:建设工程施工合同司法解释之解读

最高院冯小光:建设工程施工合同司法解释之解读作为这个司法解释的起草人,我想结合合同法的基本原理,介绍三个方面的情况: 作为这个司法解释的起草人,我想结合合同法的基本原理,介绍三个方面的情况:一是司法解释起草的背景;二是司法解释本身的结构;三是司法解释重点条文的解读。
是司法解释起草的背景;二是司法解释本身的结构;三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见,经过了两年半的时间才颁布的。
这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见,经过了两年半的时间才颁布的。
从司法解释颁布两年以来各方面的反映看,基本上是满意的,没有引起很大的争议,从司法解释颁布两年以来各方面的反映看,基本上是满意的,没有引起很大的争议,贯彻执行的还比较顺利。
最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢? 执行的还比较顺利。
最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢?我个人认为应该从两个方面来理解:一个是从法院以外的因素来考虑,两个方面来理解:一个是从法院以外的因素来考虑,法院以外的因素主要是建筑市场自身法院以外的因素来考虑的情况,就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释,这是起草司法解释的外部原因; 的情况,就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释,这是起草司法解释的外部原因; 第二个是从法院内部的因素来看,人民法院审判这类案件的司法实践,第二个是从法院内部的因素来看,人民法院审判这类案件的司法实践,也需要制定这样一个司法解释。
个司法解释。
(一)外部因素。
法院外部的因素就是建筑市场的情况。
当前建筑市场是一个什么样外部因素。
法院外部的因素就是建筑市场的情况。
的情况呢?建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位,这个产业本身容量很大,的情况呢?建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位,这个产业本身容量很大,一个是人员容量大,再一个是资金容量大。
根据前年建设部的统计数字,人员容量大,再一个是资金容量大。
民法典建设工程施工合同司法解释

民法典建设工程施工合同司法解释在我国法律体系中,民法典是最为基础、全面的法典,是我国大陆法系中的一部重要法典。
而建设工程施工合同则是民法典中具有重要影响的法律条款。
近年来,针对民法典建设工程施工合同司法解释的问题备受关注,我将从深度和广度两方面对其进行全面评估,并撰写一篇有价值的文章。
一、深度探讨1.1 民法典建设工程施工合同司法解释的定义民法典建设工程施工合同司法解释是指在民法典的相关条款中,对建设工程施工合同的司法解释和适用进行详细的说明。
这包括了合同的签订、履行、变更、解除等方方面面。
1.2 民法典对建设工程施工合同的规定在民法典中,对建设工程施工合同进行了全面的规定,包括了合同的订立、内容、履行、变更、解除等方面。
这些规定为相关的司法解释提供了依据。
1.3 司法解释在实际案例中的应用通过一些典型案例,我们可以看到司法解释在实际中是如何应用的,以及其对于解决合同纠纷的实际意义。
1.4 民法典建设工程施工合同司法解释的现状及存在的问题就目前而言,民法典建设工程施工合同司法解释还存在一些争议和不足,需要进一步的完善和明确。
二、广度探讨2.1 民法典建设工程施工合同司法解释的影响范围民法典建设工程施工合同司法解释的影响范围并不仅限于建设工程,还对相关的经济活动和法律关系具有一定的指导作用。
2.2 与其他法律法规的关系民法典建设工程施工合同司法解释与其他法律法规之间的协调和衔接,是相关法律体系中一个重要的问题。
2.3 对未来的影响和发展前景对于未来的司法实践和相关法规的发展,民法典建设工程施工合同司法解释将会有怎样的影响和发展前景,也是一个需要探讨的问题。
三、总结与展望在深度和广度的探讨之后,我对民法典建设工程施工合同司法解释有了更深入的理解。
在实际中,司法解释不仅仅是对法律条款的解释,更包含了一种指导实践的规范和原则。
对于未来,我认为民法典建设工程施工合同司法解释需要进一步完善,以适应社会的发展需求,并提供更为明确的指导和规范。
最高人民法院施工合同司法解释

最高人民法院施工合同司法解释
最高人民法院施工合同司法解释
(2017年4月18日法院行政规范发布第8号)
鉴于施工合同是我国建设行业的重要组成部分,为了更好地规范施工合同法律关系、保障建设行业的公正合理,本司法解释旨在明确施工合同的效力、保证主体权益、维护社会和谐稳定,以及促进社会经济发展。
一、施工合同的效力
(一)施工合同具有效力。
1、施工合同属于劳动关系,应遵守《劳动合同法》规定;
2、施工合同应符合国家法律、行政法规、规章、规范性文件及行业规范的规定;
3、施工合同有合法性和有效性;
(二)施工合同应有书面形式。
1、施工合同,应以书面形式签订,可以采用电子合同;
2、双方当事人签订的施工合同,应当有鉴定有效性的有效材料;
3、双方当事人签订施工合同,应当注明双方当事人的真实姓名或名称、地址、联系方式等,以明示双方合同的真实性;
(三)施工合同将受《建设工程施工合同》的约束。
最高法院施工合同纠纷司法解释的理解和适用冯小光

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用---- 冯小光最高人民法院民一庭一、起草司法解释的相关背景和指导思想为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定,最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。
最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑,一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。
因为,近年来我国的建筑业发展很快,建筑业吸纳了大量的农民工就业,并拉动了诸多相关行业的发展,建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。
在建筑业快速发展的同时,也出现了一些问题,如:建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题,特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象,已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济问题,又是一个社会问题,更是一个法律问题,引起了党中央和国务院领导的高度重视,国家已经采取专项措施予以治理,本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。
二是由于有些法律规定还比较原则,人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,对某些法律问题在具体适用上认识不统一,如无效合同处理原则,合同解除条件,质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题,工程质量缺陷的责任,工程欠款利息的起算时间等,不解决这些法律适用问题,不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率,而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。
因此,为了配合国家专项措施的实施,统一人民法院执法尺度,公平保护各方当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,促进建筑行业的健康发展,最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署,自2002年3月起,最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。
在起草过程中召开了各种类型的座谈会,反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见,于2003年11月形成了司法解释稿。
【精编范文】免费冯晓光建设工程施工合同纠纷的法律适用及审判实务专题讲座-实用word文档 (14页)

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最高院秉持的原则:对合同无效的认定要限定在一定的范围内,尽量的促进合同有效。
认定合同无效一定要是违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
但是在审判实践中,只有上升到涉及国家利益、国家安全这样的高度下,才会吸收地方性法规、地方条例的规定来认定合同的效力。
(二)未生效合同的处理《合同法》第44条第2款法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
《合同法解释一》第9条依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。
《合同法解释二》第8条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。
不能扩大实际施工人范围—冯小光

不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第26条第2款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径,即准许实际施工人突破合同相对性,提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
《解释》之所以作出这样的规定,体现了民事审判工作以科学发展观为指针,为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念,人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益,就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。
但是从法理上讲,债权合同的基础就是合同相对性,物权的基础是对世权。
准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利,从法理和法律规定上讲是有缺陷的。
《民法通则》第八十四条规定:债是按照合同的约定或者法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。
也就是说,“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的,债权所具有的相对性属性是债存在的基础。
因此,为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。
其一:完整准确理解《解释》26条第2款规定,应当结合该条第1款规定一并解读原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
冯小光法官讲课稿

冯小光法官讲课稿主题:建设工程施工合同司法解释之解读―冯小光时间:2021年12月27日上午地点:海外海・西溪宾馆裘红伟:今天我们浙江省律师协会有幸请到了最高人民法院审判长冯小光法官,冯小光法官是建设工程施工合同司法解释的主要起草人,他的观点具有无可比拟的权威性。
大家用热烈的掌声欢迎冯小光法官给我们讲课。
冯小光:大家上午好!非常有幸接受浙江省律师协会的邀请,跟大家一起学习最高司法解释。
杭州我来过几次,应该说,这个季节我感觉比北京好一些,北京最近一段时间风很大、很冷,但是不下雪,得感冒的人很多,包括我自己。
所以今天说得不到的地方请大家谅解。
讲司法解释主要是想从几个方面,不光是讲司法解释,审理一类案件也是谈一些感受,有这么一个平台,因为大家都算是法律界的同仁,交换一下意见。
中间休息10分钟,然后讲到11点,11点以后留半个小时,看大家有什么问题,因为我想大是都是搞实务工作的,虽然在不同的角度,但是我想存在的问题是共同的,有一个平台大家研究或者探讨一下,有一个互动的时间。
今天讲这个题目,主要是从几个方面说。
第一个方面先讲一下,从一个法官讲,看建筑市场的情况;再一个是讲建设工程合同的法律特征;第三个方面司法解释本身的一些重点条文给大家做一些说明。
就想按照从大讲到小这么一个层次来表达一下自己对这方面的看法。
第一个方面,建筑市场,在国家经济生活中的地位和作用以及建筑行业与国家相关联的其他行业,它地位,他自身存在哪些特点。
因为我觉得只有把背景情况了解清楚,作为法官来讲才能审理好案件,作为律师来讲才能把握好分寸。
包括发表代理意见,对当事人提供法律服务,才能把握好分寸。
而一般情况来讲,你要是对这个行业没有基本的认识,一般你跟客户谈这个事情的时候,他心理上对你有排斥,他也不认同你,因为他觉得你离这个行业很远。
所以我觉得了解这一类法律问题特征一个非常重要的前提和基础。
建筑行业应该说,从咱们国家整个大的盘子来看,占很大的份额。
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最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读转载作为这个司法解释的起草人,我想结合合同法的基本原理,介绍三个方面的情况:一是司法解释起草的背景;二是司法解释本身的结构;三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见,经过了两年半的时间才颁布的。
从司法解释颁布两年以来各方面的反映看,基本上是满意的,没有引起很大的争议,贯彻执行的还比较顺利。
最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢?我个人认为应该从两个方面来理解:一个是从法院以外的因素来考虑,法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况,就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释,这是起草司法解释的外部原因;第二个是从法院内部的因素来看,人民法院审判这类案件的司法实践,也需要制定这样一个司法解释。
(一)外部因素。
法院外部的因素就是建筑市场的情况。
当前建筑市场是一个什么样的情况呢?建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位,这个产业本身容量很大,一个是人员容量大,再一个是资金容量大。
根据前年建设部的统计数字,全国建筑行业正式从业人员4000万左右,再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员,整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。
前年国家统计局公布的数字显示,建筑行业占国民经济增长值的16%,这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。
建筑行业与其他行业相比,对国民经济所做的贡献是巨大的,但却是一个微利行业。
人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业,利润在0.6%到1%之间,也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。
大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。
建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业,因为其经营体制比较新,经营负担比较小。
即使这些利润率比较高的建筑企业,与房地产开发经营行业相比,利润率还是微利。
有的房地产开发行业达到了50%的利润。
房地产行业是一个高利行业。
建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业,但从实质上来讲是完全不同的两种行业。
一个是劳动力密集型的,一个是资金密集型的;一个是微利保本或亏损的行业,一个是高利或者说爆利的行业。
建筑业是一个非常不规范的行业,微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。
正因为准入门槛低、技术含量低,所以供大于求,建筑施工企业承揽建筑工程非常困难,竞争非常激烈。
卖方市场竞争的最终结果就是,为了揽到工程项目,竞相降低利润。
所以从市场供需关系来讲,建筑施工行业是一个弱势行业,是经营非常不规范的一个行业。
是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业,而是需要特别规范和整顿的一个行业。
说建筑施工企业弱势,是在它没有揽到工程之前,在入场施工以后,往往变成了一个强势企业。
为什么呢?揽到工程之前再低的条件都答应,拿到工程以后,却通过洽谈协商的方式,提高施工的成本,否则就要停工、待工,或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。
建筑行业违法违规的现象是很多的,主要表现在建筑工程的违法分包或转包,没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程,在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。
正因为出现了这么多的违法违规现象,造成了建筑市场的混乱。
所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的,农民工是需要特别保护的,建筑施工行业是需要整顿和规范的。
建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。
前些年国务院成立了一个清理三角债办公室,目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题,但最终没有取得预期的效果,很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。
因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款,数额还非常巨大,所以没有取得预期的效果。
正因为建筑行业没有得到规范,才导致了拖欠上、下游的资金。
在上游拖欠银行贷款;在下游拖欠施工材料、供货商的材料款,拖欠劳务分包里面的工程款,最终造成施工企业拖欠农民工的工资。
拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。
2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示,2003年之前的五年,建筑行业累计拖欠工程款是5500个亿。
5500个亿是什么概念?就是占2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。
所以后来全国人大、国务院各个方面采取了强有力的措施,成立了相应的机构,解决拖欠工程款问题。
通过几年来富有成效的清欠工作,很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条,让很多企业解套了。
形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范,企业之间拖欠工程款造成的。
清欠工程款以后,商业银行的贷款得到了偿还,材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还,相关企业欠的资金也得到了清欠,所以国家整个经济链条过紧的问题得到了很大缓解,经济主体得到了解套,取得了意想不到的效果。
针对建筑行业存在的这些问题,国家采取了很多措施,主要是行政手段,这是最直接见效最快的办法,但并不是规范建筑行业的长效机制。
因为行政手段靠行政命令,只是个短期行为。
如房地产开发企业完不成清欠工程款的任务,第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级,通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。
这种行政手段不是长效机制。
制定长效机制是一个法制活动,需要把政策上升为法律,形成一种稳定健康的机制,所以全国人大决定修订建筑法。
为了配合、规范、整顿建筑市场,最高人民法院作为处理事后的司法机关,有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策,从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。
在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。
(二)内部因素。
除了建筑市场自身存在的因素以外,法院内部也有一些因素需要考虑。
这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。
建设工程合同是一个承包合同,是一个复合合同,并不是一个单一的合同。
包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等合同,施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合同、劳务分包合同等。
所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样,并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。
按照目前建设部制定的一个合同范本,把建设施工合同分为三个部分,应该说内容很详细了,但即使这样,还必须经过补充后才能履行。
补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。
也就是说,施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行,所以建筑施工合同里面的内容很多,当事人提供的证据也很多,还包括很多专业技术问题,如汽车材料运输、土方运输怎么计算,工程款最终怎么结算等等。
对于法官来讲,审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简单,拖泥带水的事情很多,材料也很多,所以很多法官主观上不愿意审这类案子。
在法律适用过程中,从最高院角度来讲,很多高级法院在审理建筑工程施工案件时,掌握的执法标准不统一,同案异判,同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生,导致社会公众,包括人大代表、一些法律界人士,都提出了不同的看法。
比如黑白合同,有判有效的,有判无效的。
到底应当是有效还是无效?有没有一个让公众可预测的定数?还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效,工程欠款是否应当支付利息等等。
执法标准的不统一,让施工行业的当事人无法预测。
因为没有一个统一的标准,一审法院判决的结果属于边缘化的东西比较多,大家没有统一认识,所以一审法院怎么判二审都维持。
如垫资这种情况,判有效的、判无效的二审都维持。
因为存在不同的观点,各说各的理。
这就造成当事人无法理解。
同样的事情就有两个判定标准,确实不行。
所以在施工合同审判过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出,很有必要制定司法解释来统一执法标准,做到同案同判,这是制定司法解释的内部因素。
二、关于司法解释本身的结构这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见,在网上和人民法院报上征求了社会各界人士的意见,征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见,征求了一些专家学者的意见,并做了多方面的论证。
在司法解释起草过程中,除了考虑法理和现行法的因素以外,也有尊重建筑市场现状,平衡相关建筑市场各方利益的因素。
利益平衡点各方都能接受,所以在实施过程中没有出现大的起浮,基本上是平稳的。
以上简要说明了司法解释的起草过程。
下面介绍一下司法解释的结构。
这个司法解释总共有28条,结构可以分三个部分:第一条到第二十六条属于第一部分,属于主体部分,主要涉及建筑工程施工合同,从理论上讲是合同之债。
第二十七条讲的是合同侵权,因不适当履行建筑施工合同造成的损害,是侵权问题,从理论上讲是侵权之债。
这个司法解释本质讲的是建筑施工合同,所以合同之债居于主导和核心地位。
侵权之债仅二十七条一条。
第二十八条相当于法条的附则部分,讲的是司法解释生效的时间,是否有溯及力以及法律冲突。
冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。
第一部分再细分,还可以分为两个部分,第一到二十三条讲的是实体;第二十四到二十六条讲的是程序。
第一条到第二十三条还可以分为四个部分。
第一部分即第一条到第七条,是有关施工合同无效的情形。
包括哪些情况应当认定无效,以及无效合同的法律后果,或者说形式上无效,但实质上应当认定为有效的情形。
为什么不讲合同有效呢?因为合同有效的原则是合同全面履行,不需要制定司法解释来解释,所以只讲无效。
第二部分即第八条到第十条,讲的是施工合同的解除。
就是施工合同有效的解除问题,主要讲法定解除,因为约定解除只要约定条件成就即可解除,不需要制定司法解释。
这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。
第三部分即第十一条至第十五条,这五条讲的是施工合同的质量纠纷。
第四部分即第十六条到二十三条,是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。
这个结构应该说是一个非常不完整的结构。
一般法律的结构,第一部分是统领全篇的原则;第二部分是权利、义务及责任;第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果,即罚则;第四部分是法律附则部分。
这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢?主要还是根据司法实践的需要。
从施工合同诉讼的实际情况来看,当事人打官司的主诉一般是定形化的,很简单。
一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方,诉甲方索要工程款,甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延,主张乙方应该承担违约责任,想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。
所以从司法实践来看,没有必要形成完整的结构,只涉及需要制定司法解释的部分,并不是制定一个完整的法律。
把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理,就形成了现在这个不完整的结构。
三、司法解释重要条款的解读下面就对重要条款进行详细的阐释,主要讲制定时是如何考虑的,法院审判过程中应当如何适用,应当避免哪些倾向等。