2011年自考公证与律师制度资料
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自考公证与律师制度资料第三章公证活动的基本原则★回避原则★回避:指某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证,以防止因执法不公,而损害他人或公共利益。
回避分为自行回避和申请回避两种形式。
自行回避:指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时,自觉主动地退出对该公证事项的办理。
申请回避:指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。
当事人可以书面形式申请回避,也可以口头申请回避。
对公证员申请回避,由公证处的主任决定;对公证处主任的回避,由同级司法行政机关决定。
申请回避是当事人享有的重要权利,且贯穿于公正的全过程。
下列应自行回避,当事人也有权申请其回避:1、公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。
2、公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。
3、公证员应回避办理与当事人有其他关系的公证事务,★保密原则:是公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密不得泄露的原则,是公证人员必须遵循的一项基本原则。
该原则是由公证工作的本质属性及其基本特征决定。
★内容:1、公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制,除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外,其他任何外人都不得参与办证的事务。
2、公证人员(包括书记员)除对本人办理的公证事项保守秘密外,对本公证处及其他公证处办理的公证事务,同样负有保密的职责。
3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密,对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容,也应当保守秘密。
4、公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为,有法律意义的事实和文书的内容保守秘密,而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。
5、公证机构制作的专项公证书,只能发给当事人及其代理人,未经当事人申请,不得将公证书发给其他人员。
6、对办理公证的有关档案材料,要设专职人员保管,未经法定程序批准的,不得查阅和复制,严防外传,泄密。
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第十章民事法律行为方面的公证(一)1★民事法律行为公证,指公证机构根据当事人的申请,依照法定的程序,对当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性予以证明的活动★民事法律行为公证的特征1、公证机构是从民事法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的2、公证机构是从民事法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的★民事法律行为公证的种类1、各种合同、协议公证。
2、继承公证。
3、收养关系公证。
其中包括公证收养协议、解除收养协议、事实收养等。
4、单方民事法律行为公证,如遗嘱公证、委托公证、声明公证、担保行为公证及制作票据拒绝证书等。
5、对招标投标、拍卖、抽签、开奖及公司创立大会等现场活动进行法律监督和公证证明。
★合同法律行为公证:公证机构根据法律的规定和当事人的申请,依照法定程序,对当事人之间签订合同的行为的真实性与合法性予以司法证明的活动。
包括对当事人之间订立的有关财产关系协议进行公证,又包括对当事人之间订立的有关身份关系协议进行公证。
★合同法律行为公证应重点审查的事项1、审查合同各方当事人的主体资格。
2、审查合同各方当事人的意思表示是否真实、自愿,各方是否就合同的主要条款已经达成合意,是否存在隐瞒、虚假、胁迫、欺诈等情况。
3、审查合同的内容是否符合国家有关法律、法规的要求。
审查当事人有无恶意串通,假借合同掩盖非法目的,损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的现象。
审查当事人对合同的内容是否存在重大误解或者显失公平等情况。
4、审查合同的条款是否完备,内容是否明确肯定、切实可行,文字表述是否准确无误。
5、审查当事人提供的相关文件、证明材料是否真实、齐全、有效。
6、审查合同的可行性问题。
★买卖合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,确认买卖双方当事人签订的买卖合同的行为以及合同内容具有真实性与合法性的证明活动。
★公证机构办理买卖合同公证应审查的重点内容1、审查买卖合同双方当事人的主体资格:民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等是否符合法律的有关规定。
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自考公证与律师制度资料第六章公证的特别程序★公证机构应当根据当事人的约定或者法定条件给付提存标的。
以对待给付为条件的提存,在提存受领人没有履行对待给付义务前,公证机构不得给付提存物。
提存受领人的继承人请求给付的,应当提交继承公证书或者其他有效法律文书。
因债权转让、抵销等原因需要由第三人领取提存标的物的,该第三人应当提供已经取得提存之债债权的有效法律文书。
★提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。
从提存之日起,超过5年无人领取(无论是提存人或提存受领人)的提存标的物,视为无主财产,上缴国库。
★公证书复查程序,是指当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误,向公证机构提出申请,公证机构据此进行审查所适用的程序。
★公证书复查程序意义:公证书复查程序是我国《公证法》新确立的一项程序制度。
其意义在于通过公证当事人。
公证事项利害关系人对公证机构进行监督,保证公证机构能够对公证书中存在的错误及时加以纠正,从而使公证书真正发挥证明效力,维护当事人、利害关系人的合法权益。
★公证书复查程序的适用范围:公证书复查程序适用于当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的情况下。
具体来说有下列两种:1、公证书的内容违法或者与事实不符,即公证书证明的内容违反法律、法规的强制性规定或者公证书证明的内容与事实不相符;(2)公证书有其他错误,如文字错误、表述不准确等。
公证书复查程序适用的前提是公证当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误,而不是对公证书内容存在民事权利义务争议。
★公证书复查的程序1、申请人申请应当具备三个要件:①提出复查的主体只能是公证当事人或者公证事项利害关系人;②申请人必须提供证据证明公证书有错误;③必须向出具该公证书的公证机构提出。
(2)审查。
公证机构接到申请人的复查申请后,应对申请人提供的证据以及公证书是否存在错误事实进行审查,原承办公证员不得参加复查程序。
3、处理。
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自考公证与律师制度资料第一章公证制度概述★公证制度与民商法的联系:1、民商法是公证制度的重要依据:公证制度必须有实体规范,没有实体规范,公证制度将变的毫无意义和目的,所以,民商法是公证制度赖以存在的依托,公证活动必须以民商法为依据办理公证事项。
2、公证制度是正确实施民商法的重要保证:通过公证的证明活动,可以从纵横两方面调整公民、法人和其他组织的民事、商事、经济活动,使其纳入法制化、制度化,并且有效的保证公证的真实性和合法性。
★公证制度与民商法的区别:1、调控的对象和解决的问题是不同,民商法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和;公证制度是与有关公证法律加以调控。
2、公证制度属程序法的范畴;民商法属实体法的范畴。
3、公证机构是国家公法范畴;民商法是标准的私法范畴。
4、从法律的类别区分,民商法属于国家的基本法律规范,公证法属于国家的专门性法律规范。
★公证制度与民事诉讼法的联系:1、两种法律制度是相近和相连的。
如:都必须严格遵循客观事实的原则、合理合法的原则、独立从事职业活动的原则、回避原则、保密原则、便民原则。
2、公证制度有利于减轻人民法院的负担;公证属于预防性的司法证明制度,健全公证制度,提高公正效力,预防纠纷和减少诉讼。
3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。
4、经过公证,具有强制执行效力债权文书,能在民诉中得已实现。
★公证制度与民事诉讼法区别:1、性质不同,公证是非诉讼活动,民事诉讼是依据民事诉讼法进行的审判活动。
2、当事人不同,在民诉活动中,必须有原告和被告,而且双方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态。
公证活动中,只有申请人,没有被申请人。
3、法律依据不同。
民诉活动依据《民诉法》,公证制度依据《公证法》。
4、产生的法律后果不同。
按民诉法,法院通过审判活动,对当事人争议的法律关系,作出判决或达成调查协议;有时通过强制执行,结束诉讼活动。
公证制度的公证证明活动,是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可,赋予法律上的证明效果。
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第六章公证的特别程序1★公证特别程序:公证法律制度为了解决公证中的特殊问题而设置的程序。
狭义:指公证机构在办理招标投标、拍卖、开奖、遗嘱、提存这些公证事项应适用的特殊公证程序。
广义:指公证机构处理公证中所有特殊问题适用的程序,包括狭义的公证程序、公证书复查程序及公证调解程序。
★招标投标公证:指公证机构根据招标方式或受托招标方的申请,按照法定程序,证明招标投标行为真实性、合法性的活动。
★拍卖公证:指公证机构根据拍卖人的申请,依法定程序,证明拍卖活动真实性、合法性的活动。
★开奖公证:指公证机构根据有奖活动主办单位的申请,通过事前审查、现场监督的方式,依法证明面向社会发行彩票或其他有奖活动的开奖行为真实、合法的活动。
★开奖公证的特别程序:1、有奖活动的主办单位应至迟在开奖7日前提出申请,2、受理3、开奖公证两名以上公证人员现场监督4、公证员在开奖活动结束时宣读公证词并在七日内出具公证书并发给当事人★公证机构的开奖监督权:拒绝公证的情形1、违反国家法律和规定2、损害社会公共利益或社会公德的3、违反向社会公布的活动规则的4、申请人拒绝提供有关资料的5、主办单位徇私舞弊、弄虚作假的6、主办单位阻挠公证机构对开奖活动依法监督的★公证员应当对开奖机构建议中止开奖的情况:1、发生开奖纠纷或秩序混乱的2、开奖器具出现技术故障的3、中奖的彩票或奖票需核实真伪而未核实的4、中奖结果待确定的5、公证词涉及的中奖人不能提供有效的身份证件的★招标、拍卖、开奖等现场监督类公证的特点:1、承办公证人员应亲临现场,对活动的过程进行监督;2、承办公证人员应当当场宣读公诉词,公布公证结果;3、承办公证人员是整个现场活动的监督者,有权对违法行为进行制止和纠正;4、公证机构出具的公证书应当使用要素式公证书格式。
★招标投标公证的特别程序1、招标人或者受托招标人应当于招标通知(公告)或招标邀请函发出之前,在特殊情况下,也必须在招标开始前向公证机构提出公证申请。
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自考公证与律师制度资料第五章公证的普通程序★文书上签名、印鉴公证和文书文本公证的出证条件这类公证又称为认证公证。
对于文书上的签名、印鉴公证,要求签名、印鉴应当准确、属实,即文书上的签名、印鉴是当事人本人签署或加盖的,而且签署或加盖是本人的姓名(名称)或印鉴;对于文书的文本公证,则要求文本内容与原本完全一致,它包括:证明原(正)本与副本相符,文书的复印件、影印件与原件相符;文书的译本与原文相符等。
★赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件★1、债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。
2、债权债务明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。
3、债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。
★出证的程序公证机构受理当事人申请并经过审查后,对于不符合出证条件或者有违法的申请公证事项,有权行使拒证权,即不予办理公证。
★对于符合出证条件的,承办公证人员应当按照公证事项的类别、内容、查明的事实及所依据的有关规定,按司法部规定或批准的格式草拟公证书、公证书拟好后,除主办公证员承办的不需要审批的公证事项外,应将草拟的公证书,连同卷宗报公证机构主任、副主任或其指定的公证员审批。
★一般的公证事项由审批人独自批准;重大复杂的公证事项应提交公证机构处务会议讨论后审批。
★公证书的形式要件★公证书格式主要分为定式公证书格式和要素式公证书格式两种。
公证书的送达一般以当事人到公证机构领取为基本形式,公证书也可由代理人代领。
当事人或其代理人到公证机构领取有困难的,如当事人不在公证机构所在地或者当事人因身体状况不能到公证机构领取的,可由公证机构发送,公证书可以以邮寄方式送达,也可派人直接送达。
★公证期限,指公证机构办理公证事项所要遵循的时间★公证期限的意义:1、保证公证机构有充足的时间完成各项公证活动2、督促公证机构依法履行职责,及时办理各类公证事物,维护正常的工作秩序,保证公证活动的顺利进行。
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第七章公证员的权利与义务1★公证员的权利1、获得劳动报酬、享受保险和社会福利的权利2、提出辞职的权利3、提出申诉或控告的权利4、非因法定事由和非经法定程序不得被免除或处罚权利★公证员的义务1、遵纪守法的义务2、恪守职业道德的义务3、依法履行公证职责的义务4、保守执业秘密的义务不仅公证员有保守秘密的义务,而且参与公证事务的鉴定人、翻译、见证人和其他公职人员也有保守秘密义务。
第八章公证的效力★公证书的生效时间:公证书一经出具即产生效力。
注意下列两种情况:1、公证书出具需经过审批手续的,审批人批准之日即为出证日期,公证书从审批人批准之日生效;2、办理招标投标、开奖、拍卖等现场类公证事项,公证词的宣读之日即公证书出具之日,该公证书从宣读之日生效。
★公证书的证明效力:是指公证书是一种可靠的证据,可以直接作为认定事实的根据。
一、公证书是诉讼法上的一种证据。
1、公证书是一种特殊的书证,能够自证其源;2、公证书的证明力大于其他私书证;3、公证书是法定推定证据,是可以被反驳的。
二、公证书不仅在诉讼中具有较高的证明效力,而且在非诉讼方面,甚至民事、行政活动中发挥重要的效能。
三、、公证的证明效力还体现在涉外活动中,有助于促进民间正常的民事和经济交往。
★债权文书公证书的强制执行效力:公证机构根据当事人申请,依法定程序赋予强制执行效力的债权文书,债务人到期不履行或者履行债务不适当时,债权人可以不再经过诉讼程序或者仲裁程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
★赋予债权文书具有强制执行效力的公证,应当符合的条件:1、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;2、债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书的给付内容无疑义;3、债务人愿意接受强制执行的承诺。
★公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围包括:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
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第十八章律师工作管理★律师协会的性质:律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。
律师协会作为一种特殊的社会团体法人,它的自律性表现在以下几个方面:其一,律师协会是律师的组织,律师协会接受司法行政机关的指导和监督,但它不隶属于司法行政机关;其二,律师协会的领导机构由律师选举产生,向全体律师负责,而不是由主管部门任命,向主管机关负责;其三,律师协会的章程由律师代表大会制定,对全体律师具有约束力;其四,律师协会必须在章程规定的范围内保障律师依法执业,对违纪的律师给予处分。
★律师协会的职责1、制定行业规范和惩戒规则;2、监督会员执行和遵守法律、法规、规章及行业规范;3、保障律师依法执业,维护律师的合法权益;4、组织实习人员职前培训和实习,组织律师业务培训;5、进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查,对违法违规的律师和律师事务所实施行业惩戒;6、总结、交流律师工作经验,对会员进行表彰和奖励;7、组织会员开展对外交流;8、调解律师执业活动中发生的纠纷;9、法律、行政法规规定的其他职责。
★★律师、律师事务所与律师协会的关系律师、律师事务所必须加入所在地的地方律师协会。
加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是中华全国律师协会的会员。
凡是执业律师,就是中华全国律师协会的会员,也是当地律师协会的会员。
★律师协会的组织机构1、会员代表大会中华全国律师协会会员代表大会,是中华全国律师协会的最高权力机构,每三年举行一次。
2、理事会和常务理事会理事会是全国律师会员代表大会的执行机构,对全国律师会员代表大会负责。
3、秘书处与专门委员会、专业委员会律师协会设秘书处,负责具体落实律师代表大会、理事会、常务理事会的各项决议、决定,承担律师协会的日常工作。
专门委员会是律师协会履行职责的专门工作机构。
专业委员会是律师协会进行理论研究和业务交流活动的专门机构。
★司法行政部门及其对律师的管理职责司法行政部门依法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
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第十章民事法律行为方面的公证(一)3★劳动合同公证:公证机构根据用人单位和劳动者的申请,依照法定程序,对双方当事人签订的劳动合同行为的真实性与合法性予以证明的活动。
★劳动合同公证提交的证明文件:用人单位提交1、单位资格证明和法定代表人的资格、身份证明2、劳动部门批准的招聘计划和招聘指标3、招聘简章、条件以及其他有关文件4、合同文本受聘方提交的材料:身份证明2、县级以上医院出具体检合格证明3、待业证明或同意其从事第二职业证明4、学历、学位、技术等级证书等。
★劳动合同公证重点审查以下内容:1、合同双方当事人是否具备合法的主体资格,意思表示是否真实;2、合同内容是否真实、合法,合同条款是否明确、齐全;3、被招工者是否达到了法律规定的年龄,是否能够独立承担民事责任,以及是否符合招聘工程的身体条件;4、双方提供的证明材料是否有效、齐备等。
经过审查,对于符合法定条件的劳动合同,即可依法出具公证证明书。
第十一章民事法律行为方面的公证(二)★继承公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照我国《继承法》规定,对当事人继承死者遗产法律行为的真实性与合法性予以证明的活动。
★公证机构办理继承公证提供的材料:1、当事人身份证明2、被继承人死亡证明3、被继承人所留遗产的产权证明4、有遗嘱的提交遗嘱原件5、当事人与被继承人的关系证明6、代位继承的提交继承人先于被继承人死亡证明,代位继承人与继承人之间的关系7、放弃继承的应到公证机关发表放弃声明或提交已经公证的放弃继承权声明书8、公证员认为应当提交的其他材料★公证机构办理继承公证审查的重点内容及注意的事项1、审查核实被继承人死亡的时间、地点、死因及所留遗产的范围、种类和数量。
2、审查被继承人生前是否立有遗嘱。
3、审查当事人是否属于法定继承人范围。
4、审查当事人是否属于代位继承人或转继承人。
5、审查当事人接受或放弃继承的意思表示是否真实。
6、审查是否遗漏了合法继承人,避免因为疏忽损害他们的合法权利,甚至引起纠纷。
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自考公证与律师制度资料第七章公证员的权利与义务★公证法律责任的承担原则1、民事法律责任由公证机构对外承担,公证员个人对内承担的原则。
2、公证机构或公证员承担行政责任的原则。
3、公证机构承担民事赔偿责任采取过错责任原则。
★承担行政责任的法定情形:1、诋毁其他公证机构、公证员或支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的2、违反规定的收费标准收取公证费的3、同时在两个以上公证机构执业的4、从事有报酬的其他职业5、为本人及其近亲属办理公证或办理以本人及近亲属有利害关系的公证。
6、私自出具公证书的7、为不真实、不合法的行为出具公证书的8、侵占、挪用公证费或侵占盗用公证专用物品的9、毁损、篡改公证文书或公证档案的1 0、泄露在职业活动中获悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私的11、按照法律、行政法规规定。
应与处罚的其他行为。
四、行使行政处罚权和处分权的权力人根据《公证法》的规定,以上行政处罚权或处分权由各省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门行使,其他机关部门无权行使。
★公证的民事责任,是指因公证机构及其公证员因故意或过失致使公证文书发生错误,给当事人、公证事项的利害关系人造成损失时,公证机构依据过错的程度,向当事人、公证事项的利害关系人承担的经济赔偿责任,也称为公证机构的民事赔偿责任。
公证民事法律责任是由错证引发的责任,伪证与假证不引起公证的法律责任。
★公证民事责任的特征1、公证的民事赔偿责任是由于公证机构或公证员的违法所造成的。
2、公证民事赔偿责任是公证机构对当事人承担的责任。
3、请求公证赔偿的主体是公证当事人和公证事项的利害关系人。
★公证民事责任的构成第一,必须有公证机构或公证员的过错行为。
第二,公证机构或公证员的过错属违法行为。
第三,当事人或公证事项利害关系人有损害后果发生。
第四,公证机构或公证员的过错与当事人或公证事项的利害关系人的损害后果有必然联系。
★公证赔偿的司法救济:当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。
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自考公证与律师制度资料第二章公证机构的设置和监督管理体制★公证机构的性质:国家依法设立的机构、是履行证明职能的机构、是非以营利性为目的的证明机构、是依法独立行使证明职能的机构、是独立承担民事责任的机构★公证机构的设置:公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或若干个公证机构。
公证机构不按行政区划层层设置。
★公证机构设置的规定体现的价值:第一,满足社会需要,方便当事人申请办理公证事务。
第二,实现各个公证机构法律地位的平等。
★公证机构的设置条件:1、有自己的名称2、有固定的场所3、有两名以上公证员4、开展公证业务所必需的资金公证机构的开办资金数额,由省级司法行政机关确定。
★公证机构的审批程序:由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。
公证机构的设置我国采取了许可设立主义,即设立公证机构除了应当具备法定条件的,还要求经过主管行政机关的批准。
省级司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内完成审核,作出批准设立或者不予批准设立的决定★公证机构的人员组成:公证处通常由公证员、公证员业务辅助人组成,此外还设有一些其他必不可少的其他辅助人员,如办公室秘书、财务人员、档案管理员等。
★公证机构负责人的任职条件:一是应当具有公证员资格;二是具有三年以上的执业经历★公证机构负责人产生方式和产生程序:公证机构负责人的产生采用推选制和司法行政机关备案制,在有三年以上执业经历的公证员中产生,并报司法行政机关备案。
★公证员应当具备的必要条件:1、公证员的必须是中国公民。
2、年龄应当在25周岁以上至65周岁以下3、品德条件:公道正派、遵纪守法、品行良好。
4、资格条件。
应当通过我国国家司法考试。
5、实习或从业条件。
担任公证员应当在公证机构实习两年以上,如果是具有三年以上其他法律职业经历的,要求在公证机构实习一年以上。
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自考公证与律师制度资料第一章公证制度概述★公证:是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明活动。
★公证制度:是进行公证证明活动的一项法律制度。
是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。
★公证的法律关系:是国家公证机构依据国家赋予的职权,在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。
★公证法律关系的主体:是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人,是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的。
★公证法律关系的客体:公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实,即公证机构证明的实体权利和事实,也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。
★公证法律关系的内容,指公证主体的权利与义务。
真实性和合法性是公证的内容。
★公证的特征:是由公证的本质和固有属性所决定的,是公证活动区别于其他有关活动的标志。
包括:1、公证的根本特征是证明活动2、公证是特殊性证明活动3、公证是非营利性的证明机构★认证:是指外交,领事机关在公证文书上证明公证机构的签名和印鉴属实,或证明前一认证机构认证的签名和印鉴属实的行为。
★公证与认证的关系:没有公证,便没有认证;没有认证,公证则无法在外国发生法律效力。
公证是认证的前提和基础,认证是对公证的证实和鉴别。
★鉴证:是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益,促进经济的发展,对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性,进行全面地审查、鉴别和核实,予以证明,借以促进经济合同履行的一种活动。
★公证与鉴证的区别1、行为的主体不同,公证行为的主体是国家公证机构;鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。
2、两者的作用不同。
公证仅能证明经济合同的确实性与合法性,鉴证还有促进经济合同履行的作用。
3、两者针对的对象不同。
鉴证的对象只有经济合同;公证的对象是指一切法律行为,有法律意义的事实和文书。
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自考公证与律师制度资料第二章公证机构的设置和监督管理体制★公证监督管理体制:指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。
我国公证机构受政府司法行政部门的监督和管理,同时也受公正协会的行业自律★人民政府司法行政部门对公证机构的监督和管理1、司法部对全国公证机构、公证员、公证协会监督指导。
2、省、自治区、直辖市司法行政机关对公证机构的监督事项:监督公证机构保持法定设定条件情况、公证机构执行报批或者备案事项的情况、公证机构和公证员的执业情况、公证质量的监控情况等事项。
3、设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的具体的监督事项:国家司法行政部门对公证人事务所的档案管理情况、财务制度执行、公证质量情况、执业活动情况、公证员执业年度考核情况等监督。
★公证协会对公证机构的自律监督:公证协会在进行行业监督中享有受委托调查权、行业处分权、提请司法行政机关给予行政处罚权和行政处罚建议权。
★公证协会:指依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。
★公证协会的职责:1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作,指导各地公证员协会的工作;2、维护公证员的合法权益,支持会员依法履行职责;3、举办会员福利事业;4、对会员进行职业道德、执业纪律教育,协助司法行政机关查处会员的违纪行为;5、负责制定行业规范;6、负责会员的培训,组织会员开展学术研讨和工作经验交流;7、负责全国公证赔偿基金的使用管理工作,对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督;8、负责公证宣传工作,主办公证刊物;9、负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动;10、负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作;11、负责公证专用水印纸的联系生产、调配,协助行政主管部门做好管理工作;12、对外提供公证法律咨询等服务;13、履行法律、法规规定的其他职责,完成司法部委托的事务。
2011年自考公证与律师制度资料
自考公证与律师制度资料第十七章律师执业机构★律师执业机构的发展变化1993年12月,国务院批准深化律师工作改革方案,形成了“国资所”、“合作所”、“合伙所”以及以个人开业的所并存的格局。
★律师事务所的设立★设立条件1、有自己的名称、住所和章程。
申请设立律师事务所应将拟定名称报司法部审核,经2、名称在全国范围内享有专用权。
2、有符合规定的律师。
设立律师事务所,应当有3名以上具有五年以上执业经历,能专职从事律师职业的律师。
3、资产达到十万元以上的规定数额。
★设立程序申请设立律师事务所,由拟建立的律师事务所所在地的设区的市的人民政府司法行政部门受理,并报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。
省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到材料之日起30日内作出准予设立或者不准予设立的书面决定。
申请人对不予颁发律师事务所执业证不服的,可以在收到书面通知之日起15日内向上一级司法行政部门申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼,也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。
★律师事务所的变更和终止律师事务所可以设立分所。
设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件和程序审核,并报原审核该律师事务所设立的司法行政部门备案。
律师事务所的名称为:“本所名称加分所所在地的地名后加分所”,一处分所只准使用一个名称。
律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。
★律师事务所的任务1、组织律师进行政治学习,保证律师工作的正确方向。
2、组织律师学习业务,交流工作经验,提高业务水平。
3、对本所律师执业活动进行监督。
★★律师事务所的内部管理和工作制度一般来说,我国的律师事务所实行主任负责和律师会议民主管理相结合的内部管理体制。
律师事务所设主任一人,根据需要可以设副主任。
国资所的主任、副主任由组织任命,合作所、合伙所由律师会议选举产生。
律师事务所实行主任负责制。
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自考公证与律师制度资料第十九章律师执业的基本原则一、遵守宪法和法律、恪守律师职业道德和纪律二、以事实为根据,以法律为准绳★★以事实为根据,指律师进行业务活动,要忠实于事实真相,必须以客观事实为根据,使自己的全部业务活动都建立在客观事实和充分可靠的证据基础之上2、以法律为准绳,是指律师进行业务活动,必须严格遵循国家法律、法规的规定,以法律作为判断是非、罪与非罪的标准★以事实为根据,以法律为准绳原则的意义1、有利于维护当事人的合法权益,保障法律的正确实施,维护社会公平和正义。
2、有利于提高律师的素质,维护律师职业的社会信誉。
★维护委托人合法权益维护委托人合法权益,既是律师执业的直接任务,也是律师执业必须遵循的重要原则。
维护委托人的合法权益,是整个律师业务活动的核心。
维护委托人合法权益原则,要求律师在接受当事人的委托之后,对当事人提供的帮助只能有利于当事人。
在任何情况下,律师不得有损害委托人合法权益的言行。
★依法执业受法律保护原则的含义1、律师必须依法执业2、国家法律保护律师依法执业3、任何国家机关、社会团体和个人都没有干涉律师2、业的权利★依法执业受法律保护原则的意义1、依法执业受法律保护原则有利于律师根据事实和法律提高服务质量。
2、依法执业受法律保护原则有利于律师事业健康发展。
3、依法执业受法律保护原则有利于执行我国缔结或参加的国际条约的有关规定,是同国际社会接轨的需要,具有重要的国际意义。
★保密原则的内容1、要保守国家机密。
2、要保守当事人的商业秘密。
3、要为当事人保守个人隐私。
★保密原则的意义1、律师保守秘密是维护国家利益的需要。
2、律师保守职务秘密是维护委托人合法权益的需要。
3、律师保守职务秘密是维护律师界的声誉和保证律师执业活动顺利进行的需要。
★保密原则的例外当律师在执行职务中了解了公安、司法机关尚未掌握的违法犯罪行为时,律师根据情况必要时应动员当事人向公安、司法机关主动坦白交待,以争取从宽处理;如动员不成,必要时可主动解除聘任或解除委托关系,并向当事人说明原因,但不应随意进行检举揭发。
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第十五章律师制度概述★律师是依法取得律师执业证,面向社会提供法律服务的专门性的法律职业人员。
★律师制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、律师的任务与业务范围、律师的资格与执业、律师的工作机构与内容等的规范体系。
★律师的特点1、律师是经国家考核授予资格并发给律师执业证、准予执业的专门性的法律职业人员。
2、律师是应公民、法人或其他组织的委托及人民法院的指定,而参与诉讼或非诉讼法律事务的。
3、律师的职责是依法面向社会提供法律服务,以维护当事人的合法权益,维护法律的证确实施,维护社会公平和证义。
★律师制度的意义1、律师制度是健全民主与法治的重要内容;2、律师制度是发展社会主义市场经济的重要手段;3、律师制度是维护公民、法人及非法人组织合法权益的重要保障;4、律师制度是对公民进行法制教育,普及法律知识的重要途径。
★律师的性质首先,律师是依法为社会提供法律服务的专门性的法律职业人员。
其次,律师是取得律师资格,有律师执业证的专门性的法律职业人员。
★律师的任务1、维护当事人的合法权益是我国律师的直接任务。
2、维护法律的证确实施,维护社会公平和正义是律师执行任务的根本目的。
这两个任务相辅相成,密切联系的辩证统一,律师通过维护法律的证确实施,维护社会公平和正义来维护当事人的合法权益;律师通过维护当事人的合法权益,来维护维护法律的证确实施,维护社会公平和正义。
★律师的业务范围1、接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问。
2、接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任诉讼代理人,参加诉讼。
3、接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人。
4、代理各类诉讼案件的申诉。
5、接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动。
6、接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务。
7、解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
★旧中国的律师制度我国古代曾有过助人诉讼的“讼师”等律师萌芽。
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自考公证与律师制度资料第三章公证活动的基本原则★公证的基本原则:是公证机构办理公证业务必须遵循的根本准则,是公证活动的前提、基础和依据。
意义:它充分体现我国公证制度的性质、任务、职能和活动的规律,是公证机构和公证人员实施公正行为的法律准绳★合法原则:指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。
★合法原则的内容:1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。
2、审查申请公证的事项是否合法。
3、审查申请公证的事项是否合情合理。
4、有的特殊公证事项只要求其客观与公正,而不要求其合法与否。
如出生公证、死亡公证与经历公证等,这是合法原则的例外与特殊,应加以区别对待。
★客观公正的原则:公证机构和公证人员在办理公证证明时首先要审查内容是否真实可靠,是否符合实际情况。
意义:这是办理公证的前提和基础,是整个公证业务的出发点、立足点和置信点,是办理公证的灵魂和核心★客观公正的原则的内容:1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。
2、申请公证的当事人,必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、根据和理由,以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。
3、公证人员必须客观、公正地收集证据。
4、公证员办理某些公证时,必须深入实际,调查研究。
★公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任公证机构依据事实和法律,法规、规章,独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉。
这说明公证机构办证的依据是事实和法律。
公证机构还应以自己的财产对外承担法律责任。
按照公证法规定,公证机构和公证员在办理公证业务中,如果违反了相关的法律规定,违反了客观公正原则,从事了法律禁止的有关行为,办理了错证,则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。
★★坚持自愿公证与法定公证的原则一方面,在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务;另一方面,也不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的高度出发,规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。
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第十章民事法律行为方面的公证(一4意义:防止他人篡改、伪造冒名顶替声明人的声明,★办理声明书公证应注意的问题1、声明是声明人主张权利、放弃权利或者承担某项特定义务的意思表示,因此在公证程序上,要求声明人必须亲自在公证员面前在声明书上签名或盖章,而不得委托他人代办此项公证事务。
2、公证机构办理声明书公证,只依法证明声明人意思表示行为具有真实性,对声明书的内容一般不作调查,只要其内容不违背国家法律、法规的禁止性规定,不违背社会公德即可。
★收养关系公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,对公民领养他人的子女为自己的子女,使本无亲子关系的当事人之间发生法律拟制亲子关系的民事法律行为,依法证明其真实性与合法性的活动。
★当事人办理收养关系公证的手续:收养人提交的资料或证明文件:1、收养人户口簿和身份证2、收养人所在的单位或居委会、村委会出具的婚姻状况、有无子女和抚养教育的能力等情况证明3、县级以上的医疗机构出具的未患有医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明4、收养查找不到生父母的弃婴、儿童的提交收养人经常居住地计生部门出具的收养人生育情况证明,收养非福利机构收养查找不到生父母的弃婴、儿童的还应提交收养人经常居住地计生部门出具的收养人无子女情况证明,公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明5、收养继子女的,提交户口簿和身份证,收养人和被收养人生父或生母结婚证明。
送养人提交的资料或证明文件:1、送养人户口簿和身份证(组织作为监护人的,提交负责人的身份证件)2、送养要征的其他有抚养义务的人同意的,应提交同意的证明文件3、社会福利机构作为送养人的还应提交弃婴、儿童进入福利机构的原始记录、公安机关出具的捡拾弃婴、儿童的报案证明或者孤儿的生父母的死亡证明或者宣告死亡证明4、监护人作为送养人的应提交实际承担监护责任证明,孤儿的生父母的死亡证明或者宣告死亡证明,或被收养人的生父母无民事行为能力,并对被收养人有严重危害的证明5、生父母作为送养人的还应提交与当地计生部门签订的不违反计生规定的协议;有特殊困难,无能力抚养的应提交单位或村委会、居委会出具的有特殊困难证明。
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第十二章具有法律意义事实的公证1★★具有法律意义事实公证,是指公证机构依据国家法律的规定,对与公证当事人存在着法律上的利害关系的客观事实和情况的真实性予以确认并进行证明的活动。
★具有法律意义事实公证的特征1、公证机构必须依法证明具有法律意义事实的客观存在2、公证机构对某些非争议性的具有法律意义的事实还应依法证明其合法性3、必要时,公证机构还应该依法证明具有法律意义事实的成因和后果★具有法律意义事实的公证的分类:1、证明法律事件:真实性2、证明非争议性事实:真实性与合法性★具有法律意义事实的公证的意义:1、可以正确确认公民、法人和其他组织之间的民事权利义务,从而维护其合法权益,防止纠纷,减少诉讼2、具有法律意义事实是否真实存在往往影响当事人某种法律资格的取得或者某种权力的实现,也是当事人从事社会活动的前提条件。
因此对具有法律意义事实的公证对满足当事人正当的生活、学习和工作的需要,稳定正常的法律秩序,保障当事人在域外取得合法权益,都有重要意义。
★出生公证:公证机构根据当事人的申请,对该公民何时在我国何地出生这一法律事实的真实性予以证明的活动。
公证机构只受理在我国出生的公民或外国人申办的出生公证事项。
凡在国外出生的法律事实,我国公证机构不予办理。
★死亡公证:公证机构根据当事人的申请,对发生在我国境内的人员死亡这一法律事实的真实性予以确认和证明的活动。
从1998年1月1日起,公证机构制作的发往台湾使用的死亡公证书,除上述必备内容外,还应特别写明死者的出生年月日和生前住所地。
★生存和住址公证,是指公证机构依法对申请公证的当事人现在于某地还活着这一事实的真实性予以确认和证明的活动。
,★办理公证出生公证应注意的问题出境多年的华侨,向我公证机构申请办理出生证明的,应分不同情况予以办理。
如果在国内有档案可查的,而且该档案记载的情况与当事人在境外申报的情况一致的,公证机构则可为之出具“据本人档案记载,×××于×年×月×日在×地出生”的公证书。
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2011年自考公证与律师制度资料10
五、公证投诉制度
(一)公证投诉制度的概念和适用范围
公证投诉制度,是指公证行业制定的,公证当事人认为公证处或公证人员有违法乱纪行为,或者违反职业道德行为,抑或认为公证处出具错证、假证的,依法向公证机构或司法行政机关反映,并提出依法处理的要求,公证机构应依法处理的制度。
公证投诉的范围如下:
1.刁难当事人,服务态度恶劣,造成不良影响的;
2.无故推委,对应当受理的公证事项不予受理的;
3.利用职务之便谋取私利,贪污、索贿、受贿的;
4.故意出具虚假公证书或因工作失误造成错证,致使当事人的合法权益受到侵害的;
5.泄露国家秘密或当事人隐私的;
6.未按国家规定标准收取公证费或巧立名目滥收公证费的;
7.其他侵害或妨碍当事人合法权益实现的行为。
(二)公证投诉制度的主体与客体
公证投诉的主体,是指公证投诉的投诉人和被投诉人。
公证投诉的客体,是指引起投诉人不满,致使投诉人向公证处或司法行政机关投诉的事由,也就是投诉的范围。
第十章关于法律行为方面的公证(一)
第一节法律行为公证的概念和特征
一、法律行为与法律行为公证的概念
民事法律行为的概念:民事法律行为,简称法律行为,是指公民、法人或其他组织按照自己的意愿,根据国家法律的规定,设立、变更或终止民事权利义务关系的合法行为。
民事法律行为的成立要件:
1.行为人具有相应的民事行为能力;
2.意思表示真实;
3.不违背法律和社会公共利益。
4.民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。
法律规定用特
定形式的,应当依照法律规定。
法律行为公证的概念:法律行为公证,是指国家公证机构依法证明当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性的活动。
二、法律行为公证的特征:
1.公证机构是从法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的;
2.证机构是从法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的。
第二节合同法律行为公证的概念和意义
一、合同法律行为公证的概念
合同,又称契约,是指平等主体的自然人、法人、其他组织相互之间,就设立、变更、终止民事权利义务关系所达成的协议。
合同法律行为公证,是指国家公证机构根据法律的规定和当事人的申请,依照法定程序,对当事人之间签订合同的行为的真实性与合法性予以司法证明的活动。
二、合同法律行为公证的意义
1. 通过合同公证,可以严肃合同纪律,使订立合同的各方当事人能够更好地享受合同权利并履行合同义务,从而提高合同的签约率和履行率。
2. 通过合同公证,可以帮助签约各方当事人完善合同条款,明确各方的权利、义务和违约责任,从而避免纠纷的发生,减少诉讼,使双方当事人的合法权益得到保障。
3. 通过合同公证,可以及时发现虚假合同、无效合同,揭露和制止利用经济合同进行违法犯罪的活动,阻止一些违法违纪案件的发生,维护国家正常的民事流转秩序,保护国家、集体和公民个人的合法权益。
4. 通过合同公证,有利于推动国家的经济体制改革,提高经济效益,发展生产。
5. 通过合同公证,有利于正确、及时地解决合同纠纷。
第三节买卖合同公证
一、买卖合同公证的概念
买卖合同,是指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
买卖合同公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,确认买卖双方当事人所签订的买卖合同的真实性与合法性的司法证明活动。
二、买卖合同公证的程序
(一)当事人申办买卖合同公证的手续
(二)公证机构办理买卖合同公证事务审查的重点内容:
1.审查买卖合同双方当事人的主体资格;民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等。
2.审查买卖合同的内容是否真实、合法;合同条款是否明确、齐全等。
3. 审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿。
4. 审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的出卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实。
(三)办理买卖合同公证需要注意的问题
1.公证机构办理买卖合同公证,特别要注重对合同当事人双方的资信审查,包括当事人的主体资格、履约能力、商业信誉、经营范围等。
2.为防止某些人利用合同搞欺诈活动或者销售伪劣产品,公证处可以采取合同公证与提存公证相结合的做法。
3.公证人员应当注意学习和掌握国家的经济政策和有关的法律规定,了解市场信息和商品流通的脉络。
第四节房屋买卖合同公证
一、房屋买卖合同公证的概念
房屋买卖合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,对房屋所有人与买方就买卖房屋及支付价款等有关事宜达成协议的民事法律行为的真实性与合法性,依法予以公证证明的活动。
房屋买卖合同除受合同法律制度的调整外,还要受不动产法律制度的管辖。