行政给付中法律保留适用之探究——兼论依法治国背景下服务型政府构建

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摘要： 现代行政的服务型特质 已 使政府的身份从传统管理者向服务者的方向转 变， 行政给付成 为服 务 型政 府的 重要 职能 。 当代 社会 法律 保 留不 再是侵 害行 政 领 域 的“ 专利 ” ， 其 已在给 付 行政 领 域发 挥 重要 影响 。 中国明确提 出“ 全 面推进 依 法 治 国” 、 “ 加 快 建设 服 务 型政 府 ” ， 这将 促 使 法律 保 留原则 在我 国现 有 法律 体 系， 特 别是 给 付 行政 规 范领 域 进 一 步 适 用 ， 筑 牢服 务 型政 府 建 设 的 法制
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行 政 给 付 中法 律 保 留适 用 之 探 究
一
兼论 依 法 治 国背 景 下服 务 型 政府 构 建
陈 乾
（源自文库华东政 法大学 ， 上海 ２ ０ ０ ０ ４ ２ ）
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生存照顾就不得 不进行 给付 行政 。后来 德 国学者从 行政 行
则在给付行政 领域 适 用的合 理性 和 必要性 ， 理顺 二 者 的关
质、 文化、 精神进步 的公共服务行为 。
二、 法律 保 留原 则的理 论根 基与 实 际应 用
法律保 留诞 生 于 欧洲 中世 纪 时期 的 捐税 同意 权 以及
１ ２ １ ５年《自由大宪 章》 所 定的罪刑法定原则 。而奥拓 ・ 迈耶
最早将法律保 留引进宪法领域 ， 他将不干涉公 民财产和 自由
的政府行为定义 为 “ 行政 自行作 用 ” ， 该 领域 之外 的行 政行 为都是 以立法机关 即议会所制定 的法律为依据 ， 政府 只有在 获得立法机关所制定法律 的授权 时才能够对公 民的财 产 、 自 由等基本权利进行 干预 。之后 毛雷尔对 该原则 进行 了更 为 深入 的论述 ， 提出保护人权 是其产 生 的理 由及直 接 目的 ， 任
２ ０ １ ５年被定位为“ 全 面推进依法 治 国的开局之年 ” 。在
令 的公共权力行为转 型成为满 足公众 需求而组 织和促 进物
２ ０ １ ５年“ 两会 ” 上 国务院总理 李克强提 出要 全面推进 依法治 国， 加快建设 “ 服务型政府 ” 。建设 服务型 政府 、 推进依 法治 国的背后是现代服务型政府行政 给付 职能权 重的增加 ， 以及 法律保 留向侵 害行 政 领域外 ， 特别是 向给付 行政 领 域 的扩 展 。探寻给付行政与法律保 留的历 史本 源 ， 分析法律保 留原
第１ ３卷
第 ２期
河 南 司 法 警 官 职 业 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｈｅ ｎ ａ ｎ Ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｉ ａ ｌ Ｐｏ ｌ ｉ ｃ ｅ Ｖｏ ｃ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｌ ａ Ｃｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ
２ ０ １ ５年 ６月
Ｊ ｕ ｎ ｅ ． ２ ０ １ ５
系， 将 提升我国给付行政 的法治 化程度 ， 推 动依法 治 国与服
务型政府 的建设 。
一
、
行政 给付 与 服务型 政 府
给付行政理论 由德 国行政法学者 首创 ， 其 中厄斯 特 ・ 福 斯多夫最早对其进行 系统 性论 述。他在 ２ ０世 纪 ３ ０年 代首 创“ 生存 照顾之给付 理论 ” ， 在他 看来 任何 一个 国家 都必 须
为其 国民提供生存上 的照顾 ， 以此维护 国家 的稳定 。而提供
何 国家权力 的行使 都要 受 到来 自法 律 的拘束 。 现代 法律保
留的内涵是 ： 特殊范畴内行政事务的规范权只可隶属于立法
者， 若无 法律之明确授权 ， 行政 机关不 可擅 自规 范前 述行政 事务 。 立 法者与行政部 门在 法律规 范制 定方 面的权 限通过 法律保 留原则进行 了划分 ， 确定了各 自在创制规范方面 的权 限范 围。由此可 以维护 国家立法 的权威 ， 推进行 政领域立法 的法治化 。 民主 、 法治以及基本人权的法律保 留造就了法律保 留原 则的理论根基 。可 以根 据应用 的领 域将 法律保 留原则 分为 全面保 留、 侵害保留 、 重要 事项保 留以及 根据机 关功 能的保 留等 。根据全面保 留理论 ， 无 论行政 具有 侵益性 或授益 性 ， 做 出任何行政行为都 要获得 法律 的授权。侵 害保 留理 论则 认为行政机关损 害公 民权利 或是增 加公 民负担 时必须 有法 律依据 ， 但 是做 出属 于 自由裁量 的 给付行 政 时无须 法 律依 据 。重要事项保 留理 论主张将 本质 性的事项 进行 保 留。在 该理论看来 ， 除了负担行 政行为适 用法律保 留以外 ， 关 系 到 公 民实现和行使基本权 利 以及 关涉公 共利益 的给付行 政行
基础。
关键 词 ： 行政 给付 ； 法律 保 留； 法治化 ； 服 务型政 府 中图分 类号 ： Ｄ Ｆ ３
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文献标 识 码 ： Ａ
文 章编 号 ： １ ６ ７ ２— ２ ６ ６ ３ （ ２ ０ １ ５ ） ０ ２— ０ ０ ７ ９ —０ ３
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