从涉外案件法律适用现状看冲突规范选择投稿

从涉外案件法律适用现状看冲突规范选
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一、涉外案件适用冲突规范现状
（一）适用外国法裁判的案件极少
我国法院在涉外民商事审判实践中，适用外国法的案件比例极小。

国内学者的抽样调查表明，我国法院在涉外司法实践中，适用中国法的概率平均在97%左右[1]。

而根据最高人民法院的要求[2]，从2014年1月1日起，各级法院受理的案件，除特殊情形外，生效裁判文书均须在中国裁判文书网公布。

在业已公布的
10000多份涉外民商事裁判文书中，适用外国法的判决还寥寥无几[3]。

（二）“无法查明外国法”现象泛滥
根据在裁判文书网、北大法宝案例库中的搜索结果，排除适用外国法的主要理由是无法查明外国法。

法院认定无法查明的理由主要有三：①当事人未提供外国法导致外国法无法查明，法院依据《法律适用法》第十条第二款之规定适用中国法；②当事人未提供外国法且法院也无法查明外国法，法院从而适用中国法审理案件；③当事人提供了相关外国法，但是由于不符合形式要件、不能证明案件事实、无法确定外国法证据效力等原因，法院未予采纳。

无法查明外国法在各国的立法例中都作为例外情况而适用，在我国司法实践中却是一种常态，成为了排除外国法适用的工具。

法官无法查明认定权的滥用不仅有碍外国法查明制度的有效实施，也影响到法院的司法权威和涉外民商事审判的质量。

二、我国现阶段立法模式下适用外国法存在的问题
（一）冲突规范的认定存在较大裁量空间
由于我国立法未对外国法查明标准作详尽规定，法院对于外国法的来源、呈
现形式、提供主体等认识存在差异，导致司法实践中出现同案不同判、外国法查
明认定标准不一的情形。

同样是由律师提供的法律意见书，在一起案件里法官予以肯定并采纳，在另
一起则不予承认。

在国际私法的领域研究中，有的观点将适用外国法和促进交往、公正审判等同，适用本国法和狭隘的地方保护主义、不公正审判等同。

事实上上
述四个概念不存在一一对应的必然因果关系，即使是在根据《法律适用法》得出
适用外国法的结论下，依然可以通过错误的适用外国法或选择性的适用外国法达
到地方保护、不公正审判的目的。

（二）注重证据形式，忽略证明内容。

现阶段我国法律仍未规定对当事人提供的外国法材料的采纳标准。

司法实践中，法院普遍把当事人提供的外国法作为事实对待，依据《最高人民法院关于民
事诉讼证据的若干规定》的要求，外国法证据材料必须经过所在国公证机关公正，并且要我国驻该国使领馆予以认证。

如果当事人提交的外国法证据材料不符合该
规定，法院就会认定提交的证据不符合形式要求，宣布外国法无法查明。

比如在“德力西公司与东明公司国际货物运输合同纠纷案”中，德力西公司虽提供了英
国律师出具的英国法专家报告，但法院以该专家报告未经过公证认证为由而拒绝
采纳。

当事人提供了丰富的外国法证据材料，足以证明案件事实，但法院因为不
符合形式标准而不予采信，难以令人信服，而当事人为此付出的时间、金钱成本
也付诸东流，造成了资源的浪费。

通过对裁判文书内容的梳理及分析可发现，在外国法查明案件中，法院通常
要求由当事人负责查明外国法的义务，把外国法无法查明的问题归责于当事人未
提供相应法律，从而认定外国法无法查明、适用中国法律审理。

按照《法律适用法》第十条确立的以法院查明为主、当事人查明为辅的外国法查明责任分配模式，原则上法院应当作为查明外国法内容的负责人，但是实践中往往由当事人扮演这
一角色。

三、适用外国法案件处理办法探析
（一）涉外案件司法审判现状体现简化处理原则的可行性
根据我国《法律适用法》的规定，在适用法律正确的情况下应当有大量的案件以外国法作为准据法，但在司法实践中适用外国法的案件却只占极少的比例。

究其原因在于司法实践中外国法的查明存在重重困难。

法律的设计应当与司法现状相符，否则只能束之高阁或对司法实践起反作用。

确立属地主义为主、属人主义为辅的冲突规范选择原则有利于提高司法效率，有效解决纠纷；辅之以专门法院管辖国际私法援助，能够有效兼顾对外开放与合作交流之目的。

（二）移送国内专门法院审理
由于目前各地法院涉外民商事审判力量总体比较薄弱，如果再将仅有的审判力量进行分散，无疑不利于涉外案件审判质量的提高。

在有管辖权的法院，将涉外民商事案件交由具有国际私法理论知识和涉外民商事案件审判经验的法官专人审理，可以最大程度地保障涉外民商事案件的审判质量。

当然，各地法院面对涉外民商事案件逐渐增多的现实，都应当充分重视涉外法官培养，注意加强涉外民商事审判力量建设，造就一支结构合理、可持续发展的涉外法官队伍。

（三）移送国外法国家有管辖权法院审理
除上述两种途径外，还可以利用国际私法援助，将涉外案件移送国际商事法庭或涉外案件连接点国家法院审理，也有利于案件的承认与执行。

四、结语
从我国涉外案件法律适用现状可以看到，对外国法适用在实务应用的难题绝不仅是中国一个国家，同样的问题对于其他国家也是一样。

要求法官正确适用外国法进行司法审判的要求实践中实现不易。

这一共性问题说明涉外案件冲突规范的选择应当确立一个清晰可操作的处理原则，再在处理原则的指导下根据法律关系的属性细分。

根据民事关系的人身、财产属性确立属地主义为主、属人主义为辅的原则在历史上存在千年之久且实践中易于操作能够很好的解决纠纷。

参考文献
1.刘想树: 《论最密切联系的司法化原则》，载《现代法学》2012 年第 3 期。

2.《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》
3.王贵枫. 我国国际私法司法适用的困境与出路[J]. 甘肃政法学院学报, 2016, (4):128-135.
4.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”
5.马擎宇：《从司法审判实践角度完善我国的外国法查明制度》，南阳师范学院学报（社会科学版）2011年第7期，第11页。

6.肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第111页
7.Jayme, Erik. German national reports in civil law matters for
the XIVth Congress of Comparative Law inAthens 1994.
8.《我国对外缔结司法协助及引渡条约情况》中华人民共和国司法部中国
政府法制信息网
9.詹思敏、侯向磊：《域外法查明的若干基本问题讨论》，《中国涉外商事审判热点问题探析》，法律出版社 2004 年版，第 118 页。

10.郭玉军：《近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践》，《武大国
际法评论》2007 年第 2 期，第11 页。

[1]刘想树: 《论最密切联系的司法化原则》，载《现代法学》2012 年第 3 期。

[2]参见《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第 4 条。

[3]王贵枫. 我国国际私法司法适用的困境与出路[J]. 甘肃政法学院学报, 2016, (4):128-135.。