短视频“内容搬运”行为的著作权法争议及应对

短视频“内容搬运”行为的著作权法争议及应对
作者：吴家煦
来源：《西部学刊》2021年第23期
摘要：短视频“内容搬运”行为的著作权法争议核心在于如何准确认定该行为是否合法。

对此，可以从我国本土法源出发，在严格遵照“三步检验法”的基础上，引入转换性使用规则进行判断。

鉴于目前短视频已经形成了独立的著作权市场，短视频“内容搬运”行为影响原作品著作权人的正常利用，不合理地损害其合法利益，因此不应将此行为纳入合理使用范畴，而应归于事前许可范围。

短视频“内容搬运”行为的合法化关键在于降低数字环境下授权许可的搜寻成本和协商成本，从而化解许可效率和传播效率之间的矛盾。

关键词：短视频;用户创造内容;职业创造内容;合理使用;转换性使用
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）23-0077-04
一、问题的提出
综观著作权制度的发展演变，从印刷到广播再到网络，作品创作和传播技术的每一次革新，都是对既有著作权制度的一次重大挑战，也是促使其变革的关键诱因。

当前，随着移动互联网时代的到来，以短视频为代表的新兴网络视听内容服务和商业模式快速崛起。

一方面，短视频的诞生与普及，使得用户创作和传播行为不再局限于以往的传统形式，“人人皆为创作者”的“Web 2.0时代”已然变为现实;另一方面，在应用平台和用户群体的合力作用下，网络视听产业正历经转型，具有规模化和独立性的短视频市场迅速形成①。

伴随短视频产业的勃兴，时下依托他人作品进行短视频制作的“内容搬运”行为愈发成为常态化现象，但由于短视频市场尚未形成相对成熟的利益分配机制，这就导致原作品著作权人不仅无法从这一新兴市场中获取合理收益，其原有市场也将因此受到冲击，短视频市场与原作品市场之间的利益分配争议由此产生。

“内容搬运”作为目前短视频制作的主流方法，通过该方法制作的短视频主要包括两类：一是二次创作型短视频，即以原作品为基础进行仿作、解说、配音等创作加工形成新的短视频;二是切条混剪型短视频，即运用技术手段对原作品进行剪辑、拼接制作成新的短视频。

由于“内容搬运”均在不同程度和形式上涉及使用他人作品，这就导致针对该行为的合法性认定势必涉及不同主体间复杂的利益博弈。

具体而言，在短视频制作者看来，自己的行为属于合理的私人使用，旨在激发新作品创作和促进原作品传播，并不构成侵权。

原作品著作权人则认为，该行为早已突破私人使用的合理范畴，影响和损害了原作品市场，属于侵权行为，理应受到著作
权法规制。

鉴于此，如何从现今短视频产业发展实际出发，以合理标准来界定短视频“内容搬运”行为的法律属性，在保障利益平衡的前提下寻求妥善解决争议的著作权法路径，这正是本文所要探讨的内容。

二、短视频产业形态转型过程中的著作权法争议
长期以来，用户创作和传播短视频的行为总是习惯于被归为“用户创造内容”（User-Generated Content，简称UGC），即由业余用户以非营利性为目的在线创作和传播短视频内容[1]。

所谓“业余”并非指用户的创作水平不高，而是意在强调用户行为的“非职业性”，即不以此作为营利手段。

的确，从实际情况来看，大量短视频内容以用户的生活记录及自我表达为主，由用户个人在业余时间制作完成，获得经济利益并非是其行为目的。

因此，倘若将包括“内容搬运”在内的短视频制作行为完全视作“用户创造内容”，进而纳入私人使用的合理范畴，那就无须考虑著作权侵权问题，原因在于：第一，著作权制度的创设初衷并不是为了处理著作权人和一般公众之间的关系，而是将职业化的创作者和传播者作为调整对象，身处版权产业链末端的用户消费者难以对市场造成影响，故通常被排除在著作权法的规制范围之外。

正因为如此，在针对著作权的限制和例外规定中，为个人学习研究欣赏或介绍评论作品、说明问题而使用他人作品的私人使用行为被纳入合理使用法定情形而不构成侵权。

第二，由于私人使用行为一般不具有获利的商业动机，这意味着该行为在一定程度上不仅不会影响原作品市场及著作权人利益，甚至还会对原作品的传播推广产生积极作用。

鉴于此，在面对私人使用行为时，原作品著作权人可能更愿意采取容忍默认的态度，而非严格干预和控制。

第三，私人使用行为的隐蔽性与散发性，决定了原作品著作权人不可能对此完全知晓和追究。

即便原作品著作权人意图向其认为涉嫌侵权的私人使用行为主张权利，难以控制的维权成本最终也会令其望而却步。

“用户创造内容”作为个人实现公共参与和自由表达的一种文化表征，体现出了著作权的垄断私权属性对于公众接触和获得作品的社会公益属性的尊重与妥协[2]。

倘若用户制作和传播短视频的行为能够被一直稳定地归于“用户创造内容”，那么短视频制作者和原作品著作权人之间的争议自然也就得以顺利化解，但事实却并非如此。

随着短视频逐渐成为网络社交主流平台提供的主要的内容样式，一些用户发现某个受到广泛关注的短视频内容往往具有强大的聚集引流效应，存在流量变现的巨大商机。

于是，以营利为目的专门进行短视频内容制作和传播的职业化自媒体开始大量出现，并在应用平台的支持下迅速发展壮大。

具体而言，短视频制作者能够将短视频内容作为载体，以在其中植入广告的方式进行宣传营销，据此从广告商处获取收益。

应用平台则以免费向用户提供服务为对价换取其行为习惯、浏览偏好等个人信息，并通过向广告商和短视频制作者提供该资源来获取收益。

至此，以短视频成为一种专门的营利手段为标志，独立的短视频市场正式形成。

由此可见，如今的短视频早已突破了作为用户进行自我表达和网络社交空间的单一功能，其已转变成為一个供大量职业化自媒体实现营利创收的产业平台。

这意味着，长期以来代表着业余非职业性和私人使用行为的“用户创造内容”现已无法涵盖与解释这一现象，这种由职业化
自媒体以营利为目的进行短视频专业制作和传播的行为应当归结为“职业创造内容”（Occupationally-Generated Content，简称OGC）[3]。

换言之，短视频产业转型的背后，实质上是在完成由“用户创造内容”向其与“职业创造内容”实现共存的转变。

这样一来，职业化自媒体在短视频版权产业链中的角色就从最终用户转变为创作者兼传播者，其实施的“内容搬运”行为也明显超出了私人使用的合理范畴，这势必使该行为的合法性遭到质疑。

三、短视频“内容搬运”行为合法性认定中的转换性使用规则引入
平衡是现代著作权法的基本精神，它包含了著作权人权利与义务的平衡，创作者、传播者、使用者之间关系的平衡，以及公益和私益的平衡[4]。

基于这一考量，著作权法从未赋予著作权人绝对垄断其作品传播和使用的权利。

如前所述，对于那些仅涉及个人学习研究欣赏或介绍评论作品、说明问题等私人使用行为的“用户创造内容”，适用合理使用制度来保障社会公众自由表达空间的做法，无疑是著作权法平衡精神的体现。

但对于作为“职业创造内容”的短视频“内容搬运”行为而言，客观环境的改变使得合理使用制度难以完全涵盖和适用于出现的新情况。

鉴于此，司法实践开始探索引入转换性使用规则来作为对合理使用制度的补充与完善。

转换性使用规则确立于美国的“Campbell案”②，旨在解决合理使用制度适用过程中存在的判定要件过于模糊的问题。

所谓转换性使用，是指并非以单纯实现原作品本身的价值或功能为目的去使用，而是意在通过增加原作品某方面价值、功能或意义的方式来使用原作品的行为[5]。

实践中，转换性使用大致可归纳为两类：一是内容性转换，即通过改变原作品的表达内容或方式，以此实现对原作品的介绍评论或创作出新的作品表达。

剪辑拼接他人作品制作成短视频内容的“混剪”行为就有可能被视为该情形。

二是目的性转换，即在不改变原作品同一性的情况下，以区别于原作品使用目的的方式加以使用。

在他人作品的基础上进行解说或配音并制作成短视频内容的行为就属于该情形[6]。

转换性使用规则的引入之所以被视作是对合理使用制度的突破，主要在于以下两点：第一，转换性使用摆脱了以往将非商业性使用作为认定合理使用标准的限制[7]。

长期以来，司法实践中在认定合理使用时一直奉行以非商业性使用为前提，人们认为，商业性使用必然会损害原作品著作权人的合法利益，从而不构成合理使用。

转换性使用摒弃了简单的“商业性/非商业性”判断，否定“商业性使用即非合理使用”的论断，转而从目的或内容转换上来认定合理使用。

换言之，只要针对原作品的使用行为在目的或内容上越具有转换性，就越有可能构成合理使用，至于是否涉及商业性使用则并非决定性因素。

第二，转换性使用打破了传统合理使用制度对使用比例的要求[8]。

传统合理使用制度在使用比例问题上一直保留着少量或适当的要求，大量引用或完全复制原作品的使用行为被排除在合理使用的范围之外。

转换性使用不拘泥于这一限制，只要使用行为在目的或内容上具有转换性，能够赋予原作品新的价值或意义，即使是大规模引用甚至完全复制原作品的使用行为也可能构成合理使用。

从表面来看，短视频“内容搬运”行为似乎符合转换性使用的要求，在形式上具备构成合理使用的可能。

但事实上，转换性使用作为一个舶来概念，且系法官造法的产物，司法实践中若
是直接将其引入适用，则显然违背了我国成文法国家的实情，有脱离本土法源之嫌。

我国现行著作权法对于合理使用制度适用标准的建构遵循源自《伯尔尼公约》的“三步检验法”，即首先考察使用行为是否与著作权法规定的十二种特定例外情形相符，随后再以“不得影响原作品的正常使用”和“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个要件来进一步加以限定③。

因此，引入转换性使用规则的首要前提，就是要找到一条符合我国现行著作权法制度框架设计的解释路径。

就我国立法现状而言，现行著作权法对于合理使用条款采取的是穷尽列举的立法模式，这意味着转换性使用规则在我国的引入，只能通过将其嫁接纳入至某一合理使用法定情形内的形式来完成。

目前，在诸项合理使用法定情形当中，“介绍评论作品或说明问题”这一情形显然最有利于实现对转换性使用概念的同义解释以使之合法化。

原因在于，该情形的行为方式是将原作品作为新作品创作的引证依据来使用，这改变了原作品原先的使用目的，恰好与转换性使用的意涵相契合。

通过上述解释路径，转换性使用规则适用于我国司法实践的制度基础与合法性来源被成功找到并确立。

同时得益于该规则的引入，我国现行相对封闭的合理使用制度在面对诸如短视频“内容搬运”等新情况时，也能够通过扩大解释的方式顺利实现涵盖和应对，从而作为认定这些行为是否合法的法律依据。

按照合理使用“三步检验法”标准的适用顺序，在转换性使用行为被认定符合特定且特殊情形后，接着就要对其是否满足“不得影响原作品的正常使用”以及“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个要件进行考察。

换言之，即便转换性使用因凭借对“介绍评论作品或说明问题”这一合理使用法定情形的扩大解释而被合法化，仍需继续通过“三步检验法”后续两个步骤进行严格考察，才能最终确定是否构成合理使用。

所谓“不得影响原作品的正常使用”，是指对于原作品的使用行为不得阻碍原作品著作权人行使法定权利正常利用其作品获取经济利益[9]。

换句话说，使用原作品创作出的新作品不得与原作品在著作权市场上形成竞争乃至替代关系。

需要注意的是，为避免因构成合理使用的范围过大而导致收益回报对于作品创作的激励作用被削弱，上述的经济利益及著作权市场应当包含原作品著作权人既有和预期的两个方面。

所谓“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”，是指在不违背著作权法追求利益平衡這一基本精神的前提下，在一定合理范围内允许使用原作品的行为对原作品著作权人的合法利益造成适当减损[10]。

由此可以看出，第三步在一定程度上起到了一种缓和作用，以避免构成合理使用的范围过于狭窄。

如前所述，短视频制作行为之所以被归于“职业创造内容”，就是因为短视频现已成为一种专门的营利手段，形成了独立的著作权市场。

这意味着那些通过“内容搬运”方法制作成的短视频，很可能会阻碍原作品著作权人通过行使信息网络传播权等权利来获取经济利益，与原作品在同一著作权市场上形成竞争乃至替代关系，从而影响原作品著作权人对其作品的正常利用，不合理地损害了原作品著作权人的既有或预期利益。

因此，根据“三步检验法”判断标准，对于作为“职业创造内容”的短视频“内容搬运”行为而言，即便其因改变了原作品原先的表达内容或
使用目的而具有转换性，但由于不符合“不得影响原作品的正常使用”以及“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个考察步骤的要求，故最终应当认定不构成合理使用。

三、短视频“内容搬运”行为合法性认定中的转换性使用规则引入
平衡是现代著作权法的基本精神，它包含了著作权人权利与义务的平衡，创作者、传播者、使用者之间关系的平衡，以及公益和私益的平衡[4]。

基于这一考量，著作权法从未赋予著作权人绝对垄断其作品传播和使用的权利。

如前所述，对于那些仅涉及个人学习研究欣赏或介绍评论作品、说明问题等私人使用行为的“用户创造内容”，适用合理使用制度来保障社会公众自由表达空间的做法，无疑是著作权法平衡精神的体现。

但对于作为“职业创造内容”的短视频“内容搬运”行为而言，客观环境的改变使得合理使用制度难以完全涵盖和适用于出现的新情况。

鉴于此，司法实践开始探索引入转换性使用规则来作为对合理使用制度的补充与完善。

转换性使用规则确立于美国的“Campbell案”②，旨在解决合理使用制度适用过程中存在的判定要件过于模糊的问题。

所谓转换性使用，是指并非以单纯实现原作品本身的价值或功能为目的去使用，而是意在通过增加原作品某方面价值、功能或意义的方式来使用原作品的行为[5]。

实践中，转换性使用大致可归纳为两类：一是内容性转换，即通过改变原作品的表达内容或方式，以此实现对原作品的介绍评论或创作出新的作品表达。

剪辑拼接他人作品制作成短视频内容的“混剪”行为就有可能被视为该情形。

二是目的性转换，即在不改变原作品同一性的情况下，以区别于原作品使用目的的方式加以使用。

在他人作品的基础上进行解说或配音并制作成短视频内容的行为就属于该情形[6]。

转换性使用规则的引入之所以被视作是对合理使用制度的突破，主要在于以下两点：第一，转换性使用摆脱了以往将非商业性使用作为认定合理使用标准的限制[7]。

长期以来，司法实践中在认定合理使用时一直奉行以非商业性使用为前提，人们认为，商业性使用必然会损害原作品著作权人的合法利益，从而不构成合理使用。

转换性使用摒弃了简单的“商业性/非商业性”判断，否定“商业性使用即非合理使用”的论断，转而从目的或内容转换上来认定合理使用。

换言之，只要针对原作品的使用行为在目的或内容上越具有转换性，就越有可能构成合理使用，至于是否涉及商业性使用则并非决定性因素。

第二，转换性使用打破了传统合理使用制度对使用比例的要求[8]。

传统合理使用制度在使用比例问题上一直保留着少量或适当的要求，大量引用或完全复制原作品的使用行为被排除在合理使用的范围之外。

转换性使用不拘泥于这一限制，只要使用行为在目的或内容上具有转换性，能够赋予原作品新的价值或意义，即使是大规模引用甚至完全复制原作品的使用行为也可能构成合理使用。

从表面来看，短视频“内容搬运”行为似乎符合转换性使用的要求，在形式上具备构成合理使用的可能。

但事实上，转换性使用作为一个舶来概念，且系法官造法的产物，司法实践中若是直接将其引入适用，则显然违背了我国成文法国家的实情，有脱离本土法源之嫌。

我国现行著作权法对于合理使用制度适用标准的建构遵循源自《伯尔尼公约》的“三步检验法”，即首先考察使用行为是否与著作权法规定的十二种特定例外情形相符，随后再以“不得影响原作品的
正常使用”和“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个要件来进一步加以限定③。

因此，引入转换性使用规则的首要前提，就是要找到一条符合我国现行著作权法制度框架设计的解释路径。

就我国立法现状而言，现行著作权法对于合理使用条款采取的是穷尽列举的立法模式，这意味着转换性使用规则在我国的引入，只能通过将其嫁接纳入至某一合理使用法定情形内的形式来完成。

目前，在诸项合理使用法定情形当中，“介绍评论作品或说明问题”这一情形显然最有利于实现对转换性使用概念的同义解释以使之合法化。

原因在于，该情形的行为方式是将原作品作为新作品创作的引证依据来使用，这改变了原作品原先的使用目的，恰好与转换性使用的意涵相契合。

通过上述解释路径，转换性使用规则适用于我国司法实践的制度基础与合法性来源被成功找到并确立。

同时得益于该规则的引入，我国现行相对封闭的合理使用制度在面对诸如短视频“内容搬运”等新情况时，也能够通过扩大解释的方式顺利实现涵盖和应对，从而作为认定这些行为是否合法的法律依据。

按照合理使用“三步检验法”标准的适用顺序，在转换性使用行为被认定符合特定且特殊情形后，接着就要对其是否满足“不得影响原作品的正常使用”以及“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个要件进行考察。

换言之，即便转换性使用因凭借对“介绍评论作品或说明问题”这一合理使用法定情形的扩大解释而被合法化，仍需继续通过“三步检验法”后续两个步骤进行严格考察，才能最终确定是否構成合理使用。

所谓“不得影响原作品的正常使用”，是指对于原作品的使用行为不得阻碍原作品著作权人行使法定权利正常利用其作品获取经济利益[9]。

换句话说，使用原作品创作出的新作品不得与原作品在著作权市场上形成竞争乃至替代关系。

需要注意的是，为避免因构成合理使用的范围过大而导致收益回报对于作品创作的激励作用被削弱，上述的经济利益及著作权市场应当包含原作品著作权人既有和预期的两个方面。

所谓“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”，是指在不违背著作权法追求利益平衡这一基本精神的前提下，在一定合理范围内允许使用原作品的行为对原作品著作权人的合法利益造成适当减损[10]。

由此可以看出，第三步在一定程度上起到了一种缓和作用，以避免构成合理使用的范围过于狭窄。

如前所述，短视频制作行为之所以被归于“职业创造内容”，就是因为短视频现已成为一种专门的营利手段，形成了独立的著作权市场。

这意味着那些通过“内容搬运”方法制作成的短视频，很可能会阻碍原作品著作权人通过行使信息网络传播权等权利来获取经济利益，与原作品在同一著作权市场上形成竞争乃至替代关系，从而影响原作品著作权人对其作品的正常利用，不合理地损害了原作品著作权人的既有或预期利益。

因此，根据“三步检验法”判断标准，对于作为“职业创造内容”的短视频“内容搬运”行为而言，即便其因改变了原作品原先的表达内容或使用目的而具有转换性，但由于不符合“不得影响原作品的正常使用”以及“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个考察步骤的要求，故最终应当认定不构成合理使用。

三、短视频“内容搬运”行为合法性认定中的转换性使用规则引入
平衡是现代著作权法的基本精神，它包含了著作权人权利与义务的平衡，创作者、传播者、使用者之间关系的平衡，以及公益和私益的平衡[4]。

基于这一考量，著作权法从未赋予著作权人绝对垄断其作品传播和使用的权利。

如前所述，对于那些仅涉及个人学习研究欣赏或介绍评论作品、说明问题等私人使用行为的“用户创造内容”，适用合理使用制度来保障社会公众自由表达空间的做法，无疑是著作权法平衡精神的体现。

但对于作为“职业创造内容”的短视频“内容搬运”行为而言，客观环境的改变使得合理使用制度难以完全涵盖和适用于出现的新情况。

鉴于此，司法实践开始探索引入转换性使用规则来作为对合理使用制度的补充与完善。

转换性使用规则确立于美国的“Campbell案”②，旨在解决合理使用制度适用过程中存在的判定要件过于模糊的问题。

所谓转换性使用，是指并非以单纯实现原作品本身的价值或功能为目的去使用，而是意在通过增加原作品某方面价值、功能或意义的方式来使用原作品的行为[5]。

实践中，转换性使用大致可归纳为两类：一是内容性转换，即通过改变原作品的表达内容或方式，以此实现对原作品的介绍评论或创作出新的作品表达。

剪辑拼接他人作品制作成短视频内容的“混剪”行为就有可能被视为该情形。

二是目的性转换，即在不改变原作品同一性的情况下，以区别于原作品使用目的的方式加以使用。

在他人作品的基础上进行解说或配音并制作成短视频内容的行为就属于该情形[6]。

转换性使用规则的引入之所以被视作是对合理使用制度的突破，主要在于以下两点：第一，转换性使用摆脱了以往将非商业性使用作为认定合理使用标准的限制[7]。

长期以来，司法实践中在认定合理使用时一直奉行以非商业性使用为前提，人们认为，商业性使用必然会损害原作品著作权人的合法利益，从而不构成合理使用。

转换性使用摒弃了简单的“商业性/非商业性”判断，否定“商业性使用即非合理使用”的论断，转而从目的或内容转换上来认定合理使用。

换言之，只要针对原作品的使用行为在目的或内容上越具有转换性，就越有可能构成合理使用，至于是否涉及商业性使用则并非决定性因素。

第二，转换性使用打破了传统合理使用制度对使用比例的要求[8]。

传统合理使用制度在使用比例问题上一直保留着少量或适当的要求，大量引用或完全复制原作品的使用行为被排除在合理使用的范围之外。

转换性使用不拘泥于这一限制，只要使用行为在目的或内容上具有转换性，能够赋予原作品新的价值或意义，即使是大规模引用甚至完全复制原作品的使用行为也可能构成合理使用。

从表面来看，短视频“内容搬运”行为似乎符合转换性使用的要求，在形式上具备构成合理使用的可能。

但事实上，转换性使用作为一个舶来概念，且系法官造法的产物，司法实践中若是直接将其引入适用，则显然违背了我国成文法国家的实情，有脱离本土法源之嫌。

我国现行著作权法对于合理使用制度适用标准的建构遵循源自《伯尔尼公约》的“三步检验法”，即首先考察使用行为是否与著作权法规定的十二種特定例外情形相符，随后再以“不得影响原作品的正常使用”和“不得不合理地损害原作品著作权人的合法利益”这两个要件来进一步加以限定③。

因此，引入转换性使用规则的首要前提，就是要找到一条符合我国现行著作权法制度框架设计的解释路径。