建设工程合同发包人与承包人的法定解除权

建设工程合同发包人与承包人的法定排除权
《中国建设工程律师网》政策法例研究室
合同法定排除是指当事人依照法律规定的条件排除合同的行为。

《合同法》第 94 条，规定了一般合同的法定排除条件，有以下情况之一的，当事人能够排除合同：
1．因不行抗力以致不可以实现合同目的。

2．在执行限期届满以前，当事人一方明确表示或许以自己的行为表示不执行主要债务。

3．当事人一方延迟执行主要债务，经催告后在合理限期内仍未执行。

4．当事人一方延迟执行债务或许有其余违约行为以致不可以实现合同目的。

5．法律规定的其余情况。

法律针对某些详细合同规定了特别法定排除条件的，从其规定。

以上是一般合同的法定排除条件，自然合用于建设工程合同。

可是，基于建设工程合同的特别性，《最高人民法院对于审理建设工程施工合同纠葛案件合用法律问题的解释》就建设工程合同的法定排除，另行作出了特意规定，应该惹起建设工程合同的发包方和承包方的高度重视。

一、发包人排除合同的法定条件
《司法解说》第8 条规定，承包人拥有以下情况之一，发包人恳求排除建设工程施工合同的，应予支持：
1、明确表示或许以行为表示不执行合同主要义务的；
2、合同商定的限期内没有完工，且在发包人催告的合理限期内仍未完工的；
3、已经达成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
4、将承包的建设工程非法转包、违纪分包的。

本条是对于发包人履行合同排除权的法定条件。

只需承包人拥有了上述情况之一，发包人即可依照法律规定排除合同。

1、明确表示或以行为表示不执行合同主要义务。

实践中认定“以行为表示将不执行合同主要义务” ，多是以承包人的歇工行为为依照的。

对于承包人的歇工行为，应视详细状况来认定其能否是拒绝执行合同主要义务。

如
果由于发包方未能执行其合同义务以致承包人不具备施工条件的，则不可以以为是承包人以行为表示不执行合同主要义务。

如当事人在施工合同中商定了发包方的预支款义务、
支付进度款的义务以及其余实现动工条件等义务，但发包方未执行上述义务以致承包人
动工或施工重要困难的，承包人能够歇工。

这里承包人的歇工可以为是履行先执行抗辩权，明确表示或以行为表示不执行合同主要义务的违约行为。

实践中，常常有到的状况是，承包方为了承揽到工程，在签署合同的时候，将工程
价款压得很低。

在签署合同后或许在执行合同中，发现持续执行合同将不可以有任何盈余，甚至亏本。

在与发包方磋商无果后，私自歇工或许半途散场，这时则能够认定为，以行
为表示将不执行合同主要义务。

2、合同商定的限期内没有完工，且在发包人催告的合理限期内仍未完工的
工期延迟，是承包方的违约行为。

如施工者组织能力的要素、发包方在施工合同中
压缩工期、发生工期延迟时未能实时签证，以致产生合同纠葛时，承包人没法有效举证。

工程未能在合同商定的限期内完工，其原由可能是多方面的，不行归责于承包人的
原由，则不可以由承包人肩负工期延迟的责任。

一般而言，当事人会在合同中商定工期
顺延的情况，主要包含以下几个方面：发包人未能按合同商定供给图纸和动工条件；发
包人未能按商定支付工程预支款、进度款，以致施工不可以正常进行；工程师未依照合
同商定供给所需的指令、同意等，以致施工不可以正常进行；设计更改和工程量增添；
不行抗力等。

工期顺延的举证责任在承包人，承包人应在合同执行过程中采集和固定这
些凭证并实时签证确认。

不然纠葛产生后，承包人将会因举证不可以而肩负违约责任。

能否支持发包人排除合同的主张时，还应适合考虑合同工期对发包人的合同目的实
现的影响及工程延迟对发包人造成的损失大小。

假如发包方为生产经营性的公司，合同的标的为厂房或经营用房，则可以为工期延迟对发包方合同目的实现有重要影响；反之，若为办公用房或生活用房，则可以为工期延迟非重要影响发包人的合同目的实现，此时，应不支持发包人的合同排除主张，但承包人应肩负工期延迟的违约责任。

3、承包人已经达成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。

质量不合格不可以经过完工查收，工程就不可以投入使用，发包方的合同目的就会落空。

假如承包人拒绝修复，自然应同意发包人排除合同。

这里的工程质量不合格，只好是限于工程主体构造质量不合格。

只有工程主体构造质量不合格，才可能认定为发包人的合同目的没法实现。

对于非主体构造的质量瑕疵，则应该以减少价款或许支付违约金等救援方式解决，而不可以排除合同。

4、发包方非法转包和违纪分包。

对于转包行为和分包行为应差别对待。

对于分包，则不宜一刀切以为发包方都能够
履行排除权。

假如分包单位是拥有分包工程相应资质，且其资质等级或施工能力和总承
包人相当甚至高于总承包人，则不必定一律支持发包人的主张。

对于转包，假如工程已经完工查收，发包方也能够主张依如实质施工人的资质等级结算
工程款。

不必定非要提出排除合同。

二、承包人排除合同的法定条件
《司法解说》第 9 条规定，发包人拥有以下情况之一，以致承包人没法施工，且在催
告的合理限期内仍未执行相应义务，承包人恳求排除建设工程施工合同的，应予支持：
1、未按商定支付工程价款的；
2、供给的主要建筑资料、建筑构配件和设施不切合强迫性标准的；
3、不执行合同商定的辅助义务的。

能够看出，承包人排除合同的条件要严于发包人。

承包人只需具备了司法解说第8条规定的 4 种情况之一，发包人就能够排除合同。

可是，发包人具备了司法解说第9 条规定的情况，还一定达到了“以致承包人没法施工，且在催告的合理限期内仍未执行相
应义务”的条件，承包人材能排除合同。

那么，合理限期是几日呢。

建设工程中一般履
行合同义务的限期一般为 28 天。

假如没有特别商定，能够以 28 天为限。

所以，承包方催
告此后， 28 天发包方还不执行义务的，承包刚刚有权排除合同。

1、发包人未按商定支付工程款。

合同若没有商定承包人的垫资义务，则发包人应肩负支付工程款的合同义务。

合同
法例定，一方当事人不执行合同主要义务，经对方催告后，在合理限期内仍不执行的，
对方能够排除合同。

但是，司法解说中，则限制该不执行主要义务的违约行为还要达到
了承包人没法施工程度，即执行困难。

所以，承包方以发包方拒付工程款为由排除合同，一定切合以下条件时。

第一、有
拒付工程款的事实；第二、达到了承包方没法持续施工的程度；第三、承包方要催告；第四、催告此后28 天内，发包方还不执行合同义务的，承包刚刚有权排除合同。

第五、排
除合同要通知到发包方。

不然，承包方要对逾期完工肩负违约责任。

2、发包人供给的主要建筑资料、建筑构配件和设施不切合强迫性标准。

法律及行政法例规定了承包人对发包方供给的建筑资料、设施和构配件有查验的义
务，未经查验或查验不合格的，不得使用（看法释第12 条、合同法第 256 条和《建设工
程质量管理条例》第 29 条）。

这一义务的设定，是为了保证建设工程的质量。

若违犯这
一义务，建设工程出现质量瑕疵，承包人被推定为拥有过失，应肩负相应的过失责任，承
包人要供给相应的反证则是相当困难的。

所以，此时，给予承包人合同法定排除权拥有必
定的制度意义。

但实践操作中，承包人能否会援引该条履行合同排除权则不无疑问。

为合
理有效躲避承包人的责任，承包人应在合同中商定：发包人供给的主要建筑资料、建筑构
配件和设施不切合强迫性标准的，经承包人催告后，发包人在合理限期内仍未改换的，承
包人可自行改换，花费由发包方肩负，工期相应顺延。

3、发包人不执行其余辅助义务
发包人的辅助义务视施工工程的内容不一样而不一样，一般包含供给甲供建筑资料、提供施工场所、办理施工所需的有关手续、供给施工图纸等等。

三、合同排除后的办理原则
《司法解说》第十条规定：建设工程施工合同排除后，已经达成的建设工程质量合格的，发包人应该依照商定支付相应的工程价款；已经达成的建设工程质量不合格的，应该由
施工方整顿，整顿此后合格的，支付相应的工程款，发包方要求减少工程款或许要求承
包方肩负整顿花费、补偿损失的，人民法院应该支持；整顿此后不可以达到合格的，不
支付工程款，已经支付的部分，依照不妥得利返还。

因一方违约以致合同排除的，违约方应该补偿所以给对方造成的损失。