《民法总论期末整理版》代理.doc

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民法一第六章 代 理
主讲教师：李显冬
第一节代理的概念 ............................................ 第二节代理的分类 ............................................ 第三节代理权 ................................................ 第四节无权代理 .............................................. 第一节代理的概念
我们平常所讲的代理，实际上是狭义代理的概念，也就是我们所说的肓接代理，它是指 代理人在代理的权限内，以被代理人的名义并为被代理人的利益，独立地直接与第三人实施 民事法律行为，而其后果耍由被代理人承担的一种法律制度。

代理法律关系的最大特点就是 它有三方当事人，两大类三种法律关系。

代理活动中的三方当事人，首先是代理人，即代替 他人实施民事法律行为的人;其次是被代理人，即由他人代替本人來实施民事法律行为的人, 也叫本人；最后就是第三人，即与代理人实施民事法律行为的人。

在一次代理活动屮，可以 同时形成三种法律关系：作为代理棊础的代理人与被代理人的代理权法律关系，被称作代理 的内部法律关系；代理人依据代理权与第三人所形成的代理行为法律关系；还有被代理人与 第三人因代理行为而形成的民事法律关系。

这后两种法律关系都被称作代理的外部法律关 系。

显然，代理的法律特征实际上己经包含在代理的概念之中了。

代理的第一个特点是强调代理人必须以被代理人的名义进行代理活动。

以被代理人的名 义进行民事活动，才由其承担由此产生的法律后果。

也就是说，被代理人可亨有代理行为所 产生的权利，同时也得承担由此产生的义务。

故所谓以被代理人的名义，实际上就意味着, 只冇被代理人才是代理行为所产生的民事法律关系的主体。

以被代理人的名义，为被代理人 的利益，实际上就是所谓“显名代理”；不以被代理人而以代理人的名义，为被代理人的利 益，则是所谓“隐名代理”。

故隐名代理，是指代理人以自己的名义实施法律行为，而使其 法律后果I'可接地归属于被代理人的代理。

如行记行为。

需要注意的是，《民法通则》中只规 定了 “显名代理”即“直接代理”，而没有规定“隐名代理”即“间接代理”，但《合同法》 已规定了隐名代理的“介入权”，实际上就是在我国民法中承认了 “隐名代理”制度。

我国 民法实际上对代理采取的是广义的概念。

代理的笫二个特点是强调代理人必须在授权范围之内进行代理活动。

代理权是代理人进 行代理活动的法律依据，所以在代理法律关系中，代理人根据被代理人的委托授权或者是基 于法律的直接规定，当然也可能是基于冇权机关的指定，介法取得代理权后，才能代理被代 理人参加民事法律活动。

超越代理权限问题就是我们后面要研究的“无权代理”和“表见代 理”问题。

代理的第三个特点是强调代理行为的法律效果要直接归属于被代理人。

这是由于代理活 动不但是以被代理人的名义，而且是为被代理人的利益而进行的，所以，代理人只要有代理 权，而且乂没有超越授权范围，其代理活动所形成的民事法律关系就要对被代理人产牛法律 上的拘朿力。

故《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施 民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

”代理行为就要被视为是被 代理人自
己的行为，其法律效果不必经过代理人的中介，即可直接归属于被代理人。

代理的第四个特点是强调代理的活动必须是具有法律意义的行为。

代理一般是代理完成一定的民事法律行为，即为被代理人设立、变更或终止某种民事权利和义务关系。

当然其并不局限丁•民事法律行为，但代理只有代理人实施的是能够为被代理人产生权利义务的行为时，才是法律意义上的代理行为。

代理的最后一个也是其最重要的一个特点，就是代理人在代理活动中，具有独立的法律地位。

他在依据代理权限实施法律行为时，要独立地进行意思表示。

这就是说，代理人要凭借自己的知识和经验，独立地作出分析判断，独立地决定如何向笫三人为意思表示，并决定是否接受第三人的意思表示。

由于代理不但能够弥补民事主体行为能力的不足；而且能够克服自己的不足以增强民事主体的实现权利的能力，特别是由于代理在拓展活动空间，降低经营成本方面有其难以替代的作用。

所以，代理被适用来代理各种民事法律行为；代理实施各种行政行为如申请专利；进行公司注册登记；办理各种行政许可手续等。

当然还常常进行民事诉讼的代理行为。

《人民法院案例选》屮有这样一个案例：某个美术学院一位老教授跟某画廊签订了-•份合同，要他为画廊作画出售，碰巧这位老先生准备到H木参加一个国际会议, 所以就给他的儿个研究生布置了一道作业，就是临摹他的作品，然后交给個廊，事先他在作画的纸上把边款写好，并将白己的图章留给了学生。

他的研究生完成作业以后，就将临摹好的作品交到了画廊，一幅画卖多少钱，学牛和老师各得一半。

自然学牛、老师都很高兴。

结果画廊一鉴定，图章是真的，画是假的，这叫腹品，就来找老先生。

此位老师说，这叫代理行为。

再说，谁敢说将来我的研究生就不如我？行吗？显然不合适。

所以要注意，凡是具有严格人身性质的债务，如约稿合同、履行演出的合同、专家门诊等只能由本人来亲自完成, 而不能由他人代理完成。

故具有人身性质的民事行为不能代理，如有关结婚、离婚的婚姻行为，即使有代理人也必须由本人來亲自作出意思表示；还有遗嘱的设立、子女的收养等也是如此。

最高法院规定:凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定无效。

第二节代理的分类
下面我们就來探讨代理的分类。

如前所述，根据代理行为所生的效果是否直接对被代理人生效，我们把代理分为了“直接代理”与“间接代理”。

根据代理权产生的原因的不同，代理乂可分为“法定代理”、“指定代理”和“委托代理”。

这是法律上的基木的分类。

所谓“意定代理”是指代理人根据被代理人的授权行为的意思表示而设定的代理，由于此种代理的授权一般均是基于委托关系而进行的，故亦称为“委托代理”。

所谓“法定代理”是指代理人根据法律的直接规定而享冇代理权的代理。

《婚姻法》笫17条规定了父母是未成年了女的法定代理人。

所以，父母可以代替未成年子女进行民事活动，可以接受遗赠、遗产，请求损害赔偿，管理和处分属于子女的个人财产等等。

《民法通则》第14条规定：无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。

其第16 和17条规定：如果没有前面法律规定的担任监护人的这些亲属，就由未成年人的父母的所在单位或未成年人的住所地居委会、村委会或民政部门來担任监护人。

精神病人的监护人也是如此，居委会、村委会对以作法定代理人。

《劳动法》规定, 工会可以代为自己的会员进行某些法律行为，如职工福利、劳动保护等，这也是法定代理。

法定代理的特点就是法定，代理关系的成立是依据法律的规定，代理权的内容也是法定的。

所谓“指定代理”是指代理人根据人民法院或其他有关单位的指定所进行的代理活动。

如近亲属应承担未成年人和精神病人的监护责任，如果他们Z间相互推卸责任，即予以指定。

法院可为失踪人的财产指定代管人，为民事诉讼中的原、被告指定诉讼代理人，这都是指定代理。

“一般
代理”与“特别代理”是以代理权的范围作标准所进行的划分。

所谓“i般代理” 是指代理权的范围及于-般事项的全部，其范围没有特别限制。

就是说一般事项均可代理的代理，又称“全权代理”或“概括代理”。

所谓“特别代理”是指那些特别说明代理人的代理权限范I韦I的代理，其代理权限仅限定于某一特定事项或特定事项的特定部分。

故其乂称为“部分代理”、“限定代理”或“特定代理”。

“单独代理”与“共同代理”是根据代理权行使的方式及人数进行的划分。

所谓“单独代理”其代理权仅属于一个民事主体的享有，被代理人是儿个人无所谓。

所谓“共同代理”是指代理权属于两个人或两个人以上，代理人为数人的代理。

考试经常要涉及复代理问题。

所以对象复代理这一类基木制度，一定要把其基木概念及法律特征记住。

所谓“木代理”与“复代理”这种划分，是根据代理权的授予和行使代理权的人的不同而进行的。

木代理亦称“原代理”，指代理权直接由代理人本人授予的代理。

复代理亦称“再代理”或“转委托”，是指代理人将代理权的一部分或全部再转授给他人，由第三人代理被代理人进行民事活动的代理。

被转授代理权的人称复代理人。

最高人民法院针对这样一个案例有个司法解释：某单位委托一个采购员去外地采购。

采购员是在被代理人的授权范围内，以被代理人的名义，为被代理人的利益来进行采购活动的。

但在代理采购的过程中，采购员突然得了一种重病，而厂里又急需某种材料。

在他重病之际，没有办法继续T作，当时通讯条件也差，在这种情况之下，他就转委托给另一个人來替他完成这项采购任务。

等到这个人把事情办完了，把东西送到单位时，单位说我们没让你给买啊，他就说是某某委托我给你们送来的。

结果发生了争议。

这就是一个较为典型的复代理案件。

复代理的第一个特点是,复代理的代理权是由代理人而不是由被代理人授子的。

复代理人并不是取代了代理人，仅仅是分担了代理人的部分职责。

代理人的地位并未改变，复代理人的行为，要受代理人监督，代理人对复代理人有解任的权利。

单位说我没有派你呀！是，你没冇派我，但你的代理人委托我了。

所以要注意，复代理人不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人。

其第二个特点是,复代理人是以被代理人的名义而不是以代理人的名义来进行活动的。

这个时候受代理人委托的人去买货，开发票时应该是用被代理人的名义。

其第三个特点是,复代理的法律后果是直接由被代理人而不是由代理人来承担的。

复代理人的代理权可以小于或者等于代理人的代理权，但不能人于代理人的代理权。

即我们常说的，“任何人不能把自己没有的权利转送给別人”。

最后，代理人不能随意转委托。

什么叫不随意转委托？曾有过这么一道题：某甲和某乙都是海边的两个渔民，每天两人打到鱼都得到城里去卖，所以某甲和某乙就商定，以示两个人变工，每逢周一、三、五由某甲将俩人打的呦拿到市场上去卖掉；每逢周二、四、六由某乙将俩人的鱼拉到市场上卖掉，因为每天两个人都去就有点浪费人力了。

这一天轮到某甲去卖鱼，他拉着两个人的龟开着拖拉机正在马路上走，骄阳似火，天气比较热，突然拖拉机轮胎爆了，这时也没有手机联系不上。

碰巧某丙开着个空拖拉机过來了。

某甲就说，你赶紧把我的鱼和某乙的鱼都拉到集贸市场上卖了吧，事到如今能卖多少算多少喽。

某丙把这些鱼拉到市场上后，因为耽搁了时间，已经冇点晩了，某内卖鱼也没冇什么经验，价格也不好掌握，等晩上某内冋来了，把钱交给某甲和某乙时，某乙不高兴了，怎么卖得钱这么少？这吋某内解释说，我去晚了，那时已经不好卖了。

某乙说：我是委托某卬卖鱼，又没冇委托你某丙卖鱼。

这也是典型的转委托。

不过具屮的焦点就在于，这算不算随意转委托。

根据《民法通则》笫68条的规定，转委托的法定条件是两个：第一•个必须是为了被代理人的利益。

我们前而的例子中，车已经坏了，天气又热，如不及时把鱼转委托卖掉，鱼就会烂掉，被代理人会遭受更大的损失。

所以显然这是为了被代理人的利益。

但第二个问题又出来了，根据《民法通刚》第68 条的规定，必须事先征得被代理人的同意，如果被代理人不同意就不能转委托。

这个案例就出现了这个问题，这时并没有说某乙事先同意呀。

但耍注意，最高人民法院《关于贯彻执行
〈民法通则〉若干问题的意见》第80条规定：“由于急病、通信联络中断等特殊原因，委托代理人白己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于《民法通则》笫68条中的
'紧急情况'。

”这个案例口然不难认定。

但这个案例要我们注意什么呢？就是要我们注意，
即使有成文的民法也不可能将所有民事法律行为的构成要件全部一一列出，都有详细明确的规定，这时就显现出了司法解释的作用，或者就显现出其他广义的民事法律规范民法的关系问题来了。

第二节代理权
然后我们再复习有关代理权的这部分内容。

所谓“代理权”是指代理人所具有的,能够以被代理人的名义进行意思衣示,其法律后果却要由被代理人來承担的这样一•种身份地位。

通常认为，代理权在木质上是一种身份地位，代理人取得了代理权仅仅意味着其能够以被代理人的名义与第三人进行民事活动，该行为的法律后果却要直接归属于被代理人。

由于代理人的代理资格来源于代理权，所以代理权发生的原因，首先是基于法律的直接规定，这是法定代理权发生的原因；其次是基于有关权力机关的指定，这是指定代理权发牛的原因；再次，基于表见授权当然是表见代理发住的原因；最后，基于授权行为才是委托代理即意定代理发生的原因。

由于授权行为是委托代理人取得代理权的法律根据，故在复习过程中耍把“授权行为” 和“委托授权”这两个最基木的概念先搞清楚。

所谓“授权行为”是指被代理人基于某种基础法律关系而作出的明确代理人身份并确定代理人的权限范围的民事行为。

而所谓“委托授权”则是指委托人基于委托法律关系将代理权授予代理人的法律行为。

需耍注意的是，授权行为是委托人的单方法律行为。

委托人一经授权，无须对方同意，即产生法律后果。

委托人即与代理人形成了委托代理关系。

委托授权包含两种不同的法律行为。

作为其基础的是委托行为，此为双方法律行为；而在委托合同之外，还有一个授权行为，它是单方法律行为。

两个不同的法律行为，形成了两种不同的法律关系。

委托行为形成了委托合同法律关系：而授权行为才能设定委托代理关系。

委托合同一经成立，委托人即取得授权的权利；受托人即负有接受授权的义务。

但只有在委托人具体授权之后，才在他们之间形成了代理关系，委托人成为被代理人，受托人成为代理人。

故可见，代理关系是授权的结果。

这里有一个基础法律关系问题。

因为委托代理的产牛的基础是委托授权，所以一定要注意这些比较复杂的东西有时很可能成为考试的要点，委托的重点常常就在一种单方法律行为上，因为只要冇委托代理人一方的意思表示，不需要对方同意就能产生法律上的效果，即在代理人和被代理人之间产生了代理后果。

举个最简单的例子，你耍去玩，耍同学代理你到食堂为你买一份饭，只耍你的委托书一写，这就是委托授权。

冇了你的委托授权，虽然对方当时没冇作出承诺，也同样就产生了委托代理的法律后果。

那么同学给你买回了饭，你就要承担这个法律行为的后果。

当然应当注意的是：委托合同的订立与授权可以同时进行，合二为一，即在委托合同中辺括明确的授权条款，但我们一定要分清两种不同的法律关系。

故冇授权即冇委托，但被委托人冇拒绝的自由；有委托却不一定有授权，委托合同的成立和生效，并不当然产生代理权。

例如在行记关系中即不产生代理权。

职务代理，一般认为其代理权是根据其所担任的职务而产纶的，其基础法律关系显然是劳动法律关系或行政法律关系，并非是平等民事主体间的财产和人身关系。

但是，其木质法律关系，就代理的产生而言，依然是委托代理法律关系。

只不过其代理关系的形成，是由于其职务或职责的确定而由彼代理人单方授权的结果，因而代理人只能在授权的范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。

故职务代理被认为是委托代理的一种特殊形式。

在委托代理屮，表明代理人己经取得了代理权的法律文书主要就是委托证明、授权委托书等。

代理证书是典型的书血授权形式，作用是确定代理人的代理权及其范围。

它是一种正式的法律文书，必须按法定要求和法律耍求制作。

证明信、介绍信等都具有授权委托卩的性质和特征，但在实践屮它们
往往过于简单和笼统。

如果行为人使用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空口合同书签定了合同，或者仅凭委托单位出具的，代理事项和授权范围都不明确的介绍信来订立了合同，仍应视为委托单位授予了行为人代理权，委托单位应对此承担责任。

在法定代理中，代理人行使代理权的凭证是法律的有关规定和八籍或八籍管理机关有关身份的证明。

代理人在代理权限范围之内，要以被代理人的名义，独立地作出意思表示，实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或者在客观上符合被代理人利益的法律效果。

此即所谓“行使代理权”。

一般认为，代理人在行使代理权时应当遵循以下几个原则：首先是不得越权的原则；其次是亲自代理的原则；其三是勤勉和谨傾代理的原则；其四是维护被代理人的介法利益的原则；最后就是禁止滥用代理权的原则。

一般认为，构成滥用代理权应具备以下四个要件：首先代理人要冇代理权，如没冇代理权、超越代理权或代理权终止以后即属于无权代理；其次代理人行使了代理权；其三代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则；最后代理人的代理行为损害了被代理人的利益。

通过把握滥用代理权的基本类型，无疑也就更好地理解了这些行使代理权的基木原则。

滥用代理权的行为屮第一种即所谓“自己代理”，它是指代理人利用代理职权，以被代理人的名义与自己为民事行为。

“自己代理”意味着代理人同吋既以口己的名义，又以被代理人的名义，以双重身份进行同一个意思表示。

例如，人家委托你卖房子，你看见房子不错，就以卖方的名义，和你自己签订了一个房屋买卖合同。

市场交换的双方在正常怙:况下总是在追求口身利益的最大化，代理人牺牲被代理人的利益，以权谋私，在所难免。

所以，除非被代理人在知晓真实悄况示认为没有损害自己的合法权益, H己代理应是一种可撤销的民事法律行为。

滥用代理权的行为屮第二种即所谓“双方代理”, 它是指同一代理人同吋代理双方当事人进行同一民事行为。

即所谓“一仆二主”，一个人同时以两个被代理人的名义在两个被代理人Z间进行同一内容的民事活动。

比如既当原告的律师，乂当被告的律师，如果真在法庭上，不是很滑稽吗？这样做既缺乏代理的外部关系应有的相对人，也缺乏双方法律行为应有的两个意思表示。

双方代理使代理人一手包办交易，容易造成种种顾此火彼，或最终偏向一方不公平状况。

通说认为，双方代理应予禁止，所为的民事行为原则上无效，但在双方知情后追认的，可以有效。

滥用代理权的行为屮第三种即“代理人与笫三人恶意串通，损害被代理人的利益的行为”。

由于代理人在代理活动中具有相当大的独立性，它可以在代理权限内，独立地作出意思表示，而其职责乂是为被代理人的利益进行一定的民事行为，故意通谋必然违背了被代理人的本意，损害其合法权益。

目前药品买卖行为中的“吃回扣”，无疑是典型的“代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益的行为”。

所以恶意通谋是滥用代理权的极端表现。

“被代理人或者代理人明知代理事项违法，仍然进行的代理行为”，显然也是代理权的滥用。

代理权的消火的原因在委托代理的终止中包括：代理期届满或代理事务业已完成；被代理人取消了委托或代理人辞却委托；代理人死亡或丧失行为能力；作为被代理人或代理人的法人终止。

在法定代理与指定代理的终止小包括：被代理人取得或恢复了民事行为能力；被代理人或代理人死亡。

知道了代理法律关系的内容，才能真正把握代理权行使的问题。

正是由丁•在代理法律关系中，三方当事人要形成内外两大类三种法律关系。

所以从被代理人对代理人的权利的角度看，被代理人享冇监禅权；移交请求权；了解权；赔偿请求权等。

而被代理人对代理人的主要义务则是，具负有明确授权的义务；如实介绍的义务；支付费用的义务；承担责任的义务等。

在被代理人与第三人间的权利义务关系中，代理人进行代理活动产生的民事权利氏接由被代理人享有；自然其也就要负有如约履行义务的责任。

而从代理人的权利和义务的角度看，代理人的主要权利有: 要求叨确权限的权利；了解信息的权利；获得费用的权利。

而代理人的主要义务则是：履行代理职责的义务和报告的义务等。

由于往往考试就考你这一类的内容，老师就看你知道不知道代理法律关系的各方当事人各亨有什么样的权利，各承担什么义务。

所以同学们在复习这部分内容吋，一定耍注意把三方当事人，内外两类法律关系都搞清。