狭义财产权之可约定性

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狭义财产权之可约定性
——物权法定观念的新视野
赵廉慧中国政法大学讲师
通说认为，以德国法为代表的大陆法系的思维方式是演绎式的，这种思维方式仰赖抽象的概念，借以搭建严整的概念体系 [1]。

此言可能不虚。

我们知道，人和其他动物的不同之处就在于，人是通过由概念构成的语言来思考的。

概念化是建立一种模式和秩序，借以节约不断用描述方法所造成的成本，所以概念是必要的，无论它是多么的抽象。

但是，我们同时也要意识到，用一个概念去描述一个事物的时候，就不可避免要产生类型化。

而类型化、概念化会排挤概念边缘的存在。

所以借用法国思想家福柯的语言，类型化就是不断地制造“他者”的过程。

我们无法假设概念对现象的描述如数学模型般精确，而即使是数学模型，总是会简化问题的复杂性。

这种简化虽然有助于形象地把握问题的实质，迎合人们日趋懒惰的思维，但也有不少的时候会削弱概念各个丰富的侧面。

“物权法定原则”作为物权法的一项基本原则，是物权法区别于债权法的根本之处。

但是，该原则是抽象的，我们长期把它作为一个既定的原则，一个论证物权问题的起点;而物
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权法定的合理性在哪里，物权法定在规则上有哪些体现，在现实中有哪些运用?我们对这些问题都还需要进行深入细致的思考。

由于物权法定的问题只有在设定、变更和取得物权的时候才能够出现，才是一个真问题，所以，物权法定问题就和合同约定的效力问题建立了联系。

在这里，我们把物权法定问题进行一个转化，即，如何才能取得狭义的财产权?如何才能达到自己的财产权安排的目的?
转化之后，所谓物权法定问题就不再仅仅是一个物权法的问题，而是在广义的财产法领域(传统上的物权法、债权法、公司法和信托法等)内都需要共同考虑的问题，即财产权约定的效力和限制问题。

一、物权法定原则及其在各国立法中的体现
在比较法的经典教材中，通常认为“物权法定”的观念对于英美法国家而言是陌生的。

大陆法系国家更多地继承了罗马法的传统。

物权法定被认为是大陆法系的一个独特的制度 [2]。

根据学者的研究，物权法定主义，源于罗马法 [3]，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。

有的国家采用法律明文规定的方式。

[4]例如，日本民法第175条规定，“物权，除本法及其它法律所定者外，不得创设”;中国台湾民法第757条规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设”;我国澳门特别行政区民法典第1230条、韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。

有的国家则不采用明文规定的方
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式，但是民法理论与民法实务都认为采用该原则，德国就是这样的代表，其它还有瑞士等国。

但是，仔细考察一下，就会发现这样一个有趣的现象：虽然人们认为，在凡是有罗马法根源的国家的法律制度中都可以发现这样的原则。

但是，物权法定在大陆法国家是作为一种法学理论被人们所接受的，人们能在奥地利、阿根廷 [5]、以及日本、韩国、中国澳门和中国台湾的民法中能够找到物权法定的直接规定之外，却很难在被认为是大陆法系的代表性国家的立法中找到相应的条文，比如，在德国和法国民法典中都找不到明确的条文。

相反，在英美法的立法中，实际上是能够找到类似规定的。

英国1925年财产法第4 条第1款 [6]规定，只有在本法颁行以前的案例中已经在动产和不动产上成功地创设衡平利益的，在本法生效之后，该种在土地上的衡平利益才得以成功地创设。

“这意味着不能满足终身地产权益(life estates)、自由继承权益(fees simple)、租赁权(leasehold)和地役权(easement)存在所要求的标准的权益，不可约束第三方” [7]。

能够在一个以判例法为基础的、但还没有法典化的国家的立法中发现物权法定原则的体现，这似乎太令人吃惊了。

这一个成文法规则来源于一个早在18世纪的判例，在该判例中，一个限制衡平利益创设的、类似“物权法定原则”的规则被确立。

[8]而且，在英美法国家的法学理论中，已经有人对物权法定原则的存在进行了
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阐述：贝勒斯在对英美财产法的原则的论述中指出了法定所有权原则——土地法定所有权形态的名目要少，以便于财产之转让 [9]。

普通法中对财产权的标准化主要体现在土地上的权利的标准化。

土地上的财产法律有着比较正式的、盒式的封闭结构。

[10]
二、物权法定原则的功能
(一)大陆法系的学者认为物权法定有以下几种功能：
1.历史功能：整理旧物权，防止封建制物权的复活。

德国继受罗马法，对物权种类加以限制，与农地改革有关。

在日尔曼法，所有权有上下级之分，古制则有“大佃租”与“小佃租”，或“田骨”与“田皮”之别，内容不一，其它物权也各不相同。

而且，封建时代的物权制度与身份制度相结合，不但包括对物的支配，还包括对人身的支配。

这显然与尊重人格的思想相左，应该抛弃。

为防止其复活，通过法律进行明确的规定加以限制，无疑是可靠的。

我国民国政府在1929—1931年制定的民法典采物权法定主义，也具有整理旧物权的功能。

但是，在英美法国家，有人给出的反对物权法定的理由，恰恰是认为：物权法定是封建关系的产物，它还起着加强封建等级和封建关系的作用。

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2.体系功能：确保物权的特性，建立物权体系。

物权是对标的物直接支配的权利，并且任何人都不得侵害或者干涉。

基于物权的直接支配性与保护上的绝对性，法律规定不允许自由创设，并对物权的种类加以限定，对支配的内容加以确定。

这样，使物权所支配的内容统一化，从而确定所有权对标的物享有永久全面的支配和不受限制的绝对地位，并以此为基础建立定型化的物权体系。

这种物权法定原则再与具有确定物权支配外部范围的一物一权原则相对应，共同使物权在商品交易的现代社会中，具备了交易客体的条件。

对此，有学者指出，“物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考(定限物权只能例外存在)，或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。

比较有说服力的，恐怕是从资源效率角度所作的分析”。

[11]
3.便于物权的公示，确保交易与迅速。

物权具有的对抗一般人的效力，主要体现为，在与第三人的关系上，由交易所取得的权利能够保全。

为了保证物权的对抗力、维护交易的安全与便捷，物权公示是必要的，也就是说只有权利的种类、内容和变动明确而且一致，才有可能减少交易的纠纷，确保交易安全与迅速。

(二)英美法国家学者对物权法定功能的认识
1.防止对财产权的过分分割
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在美国，特别是在法律经济法学派和制度经济学派的眼中，认为财产法的功能是防止对财产权的过分分割的观点已经十分普遍[12]。

这些学者认为，如果太多的人就财产的使用和转让拥有排除权和否决权，这形成了对财产权的一种分割。

财产权的关键是财产权的主人对财产拥有统一的支配权和管理权，这种权利一旦被过分的分割，就会降低对财产的使用效益。

[13]
对财产权进行分割是从两个方面进行的：第一是从主体方面，财产权的样板是个人(自然人)的所有权，单数的主体有助于决策权的统一，如果对财产权的行使有多个主体都有不同的想法，我们很难想象他们能够做出统一和有效的决策。

第二是客体方面，客体在空间上，时间上被过分分割，财产本身就很难形成足够大的规模和生产力，这样也是不效率的。

[14]
也有人反对把物权法定当作一种限制财产权分割的手段的观点。

他认为，虽然把物权法定看作是防止对物权过分分割的一项制度，但是，它对有些分割进行限制，但对另外的一些分割却不限制。

比如，允许在动产上的利益在当事人之间进行分割。

只要当事人之间对此利益的分割达成一致，法律就允许当事人约定他们之间权利的分割的程度，并对其错误分割的后果承担责任。

在实产(不动产)法中，允许更
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多的分割，只是，法律对分割的限制体现在对分割的权益的种类而不是对分割后的权利主体的数目上。

物权法定不仅容忍一定程度的分割，该原则的贯彻并不必然导致分割后权利主体数目的减少。

所以很难把物权法定单纯地看作是一种减少分割的机制 [15]。

实际上，由于动产的物理属性和社会属性，当事人基于设定分割的财产权(比如说：共有、役权)的成本效益分析，一般不会在动产(特别是种类物、消费物)上进行过分的财产权分割，所以法律以物权法定规范之殊无必要。

这可以看作是权利的客体对于权利性质和结构的影响的一个反映吧。

2.通过把权利标准化来减少信息成本 [16]
Thomas W. Merrill & Henry E. Smith认为，为了避免侵犯别人的财产权，必须弄明白那是一种什么样的财产权。

为了取得财产权，我们必须对财产的各种属性(比如土地的物理边界、上面是否设置了使用权和担保权，以及所有人对别人所担负的义务——相邻权，等等)进行确认。

不管我们的目的是为了消极地避免责任还是积极地取得权利，只要确认权利的收益在边际上等于其成本，我们都有动因对财产权进行重新确认。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题他们认为，建议对财产权进行创新的人，没有全盘考虑其创设行为施加给别人的确权成本;而把财产权进行标准化的理由就在于：避免当事人把确定权利的成本外部化。

Thomas W. Merrill & Henry E. Smith举个例子来论证。

在一个小型封闭的社会中，有100个人拥有手表。

A拥有一块手表，他想把这块表的权利转让给B。

A可以把表上的所有权利都转让B，A也可以在表上设定与B 的共有，A还可以让B拥有表的长期使用权。

但是，假定A想在表上设定一种时间上共享的财产权利：B对这块表拥有星期一的使用权，剩下的日子都由A自己行使使用权。

根据合同法，当事人做出这种约定是没有问题的。

但是，财产法会不会允许A和B创设这种可以转让的财产权还是一个问题。

[17]
先假定法律允许创设这种权利。

那么，在这个小型的社会中，就表的权利存在着这样的几类人：他们都在不同程度上受新创制的财产权的影响。

如图表1所示，第一种，是初始的合同当事人。

即A和B。

第二种，这种新创设财产权客体之利益的潜在受让人，这里指(1)可能购买A保留的(在将星期一的权利转让B之后)权利的人，和(2)从B手中受让其星期一权利的人。

这两种人在图中被分别称作C和D。

第三种人是其他的市场参与者。

他们将来还要与除了上面所涉及的手表以外的手表发生联系。

包括将来想要转让自己手表上权益的E，F，
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和想要取得手表上权益的G，H。

还包括不想侵犯所有有关手表上权益的人I和J。

这样，某人设定了这种权利的情况为大家所知，但是大家不知道是100个有手表的人当中哪一个人设定了这种权利。

若A决定卖出他的表，他需要向别人解释他的表上不包括星期一使用该手表的权利，这会减少表对别人的吸引力。

A承担了将来再出卖该表时不得不降低价格的后果。

这好像表明A已经承受了其创设新的权利的成本，这种成本在B那里得到补偿，因为B为了取得表上面的权利一般需要向A 支付一定的对价。

但是，请考虑一下：若其他的99个人想出卖他们的手表的时候会发生什么。

由于大家都知道有人在手表上创设了一种星期一的权利，任何一个想买表的人必须调查他们想要买的表是否包括星期一的权利。

这样，虽然我们只允许一个人创设出具有个人特色的财产权，每一个拥有这种手表的人或试图拥有这种手表的人处理信息的成本都提高了。

这种附加给其他市场主体的外部成本是解释物权法定理论的基础所在。

Thomas W. Merrill & Henry E. Smith指出，其他解释物权法定的理论一般都强调新奇的财产权的创制对初始当事人和他们权益的潜在的继受者的影响。

这些人都可以被放在合同关系(合同的相对性)的领域之内，即图中的方框内。

而他们的解释更强调这种财产权对其他市场参与主体，也就是对合同关系以外的人的影响。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(图表) [18]
I J
E F A B G H
(新权利)
C1 D1
C2 D2
他们认为，强制标准化减少了测算新财产权各种属性的成本。

对财产权的数量进行限制，市场的参与者仅仅需要在法律提供的财产权的菜单上去查询就可以了，不需要增加额外的成本。

在这个封闭型的菜单以外的新奇的创造不需要加以考虑，因法律不会强制执行那种异想天开的安排。

当然，标准化自身也有成本。

强制标准化的规则有时间会挫败当事人的意图，从而妨碍当事人有效地达到自己的目的。

虽然如此，当事人可以把标准化的财产权利当作其财产安排的基本构件。

当事人可以对这些构件进行复杂的安排，以达到自己的目的。

这可以与语言系统进行比较。

财产权可以类比为语言系统中的词汇，都是构建某一篇章的基本构件;而组合财产权的规则可以类比成语言中的语法规则。

不论是在财产权还是在语言的场合，对基本构件的标
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准化都会导致对当事人主观目标的一定程度的挫败。

但是这种挫败是可以被容忍的。

如果财产权的基本构件可以被组合起来以达到这些构件自身不能达到的目的的话，这就可以缓解过分标准化的财产权对当事人目的的挫败。

只是，缓解的程度取决于财产权体系的生成能力。

这里存在着一个进行权利合法性论证的不同的推理逻辑：法律不可以一律承认当事人之间的任何新奇的创意以财产权的效力，但是，法律也不能一律否认当事人新奇创造的权利结构，这里涉及一个合同法和财产法的衔接的问题：合同，作为当事人进行财产权安排的工具，除了明显的非法的安排之外，当事人有自由安排的权利，法律在事后通过法院进行事后审查，在个案中，依照公平的观念，判断当事人的安排能否达到他们预想的效果。

当然，物权法定原则可以被规避并不意味着它是不重要的。

就此，苏永钦教授认为，物权法定的合理性只能从交易成本的角度考虑。

基于交易安全的考虑，一定的公示原则是必要的，公示不可避免会产生一定的社会成本;原则上，这些成本应该由当事人基于意思自治自己承受，内化于交易的过程之中，但是，当公示成本太高而无法内化时，当事人过分自主的契约创新反倒会降低社会的福利。

动产种类太多而价值不一，除了特定动产，其公示只能依赖最简单的占有，否则成本即可能过高。

因此，
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在找不到适当的替代公示方法以前，只好限制其种类。

未来因为计算机、网络和数字化传媒而扩大的登记、存储和传输能力，将大幅降低上述信息成本，甚至较有价值的动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当性。

物权走向开放应该是新世纪无法阻挡的趋势。

[19]
三、否定物权法定的观点
(一)一般认为，过于严格的物权法定原则会导致法律与现实的脱节。

根据学者的总结，在大陆法国家，其学说与判例往往用习惯来对物权法定主义加以缓和。

但是学说对此仍有争论，主要观点有 [20]：
1、物权法定无视说。

日本学者我妻荣认为，根本应无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度，以防止封建时代旧物权的复辟。

而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。

2、习惯法包含说。

该说认为，根据日本民法第二条的规定，关于法律未做出规定的事项的习惯，与法律具有同等的效力。

所以，习惯自然应包含在物权法定主义的“法”中。

3、习惯法物权有限承认说。

该说认为，物权法定主义所指的法律固然不包括习惯在内，但是若依社会习惯所发生的物权并不妨碍物
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权体系的建立，又不妨碍公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上的物权。

4、物权法定缓和说。

该主张的理由与第三种学说相同，认为新出现的习惯若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。

在以上四种学说中，由于第四种学说在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，满足了社会的需要，也维护了物权法定主义的法律尊严，所以被认为最为妥当 [21]
(二)物权法定构成对契约自由的限制
在英美国家，在讨论对所有权的分割的时候，大多数的情况下是以不动产特别是土地为例。

当事人若要转让土地上的财产权利，就必须在选定他们想要选定的法律形式——所有权，租赁等等。

如果他们不能确定他们将要转让的是什么样的法律利益，或者他们试图转让一种新形式的利益，法院就不会认同他们所创造的新的法律形式，而会从旧的形式中为当事人选择一种。

[22]就是说，当事人的意图被挫败了。

(三)另一个理由，被认定的物权类型通常是复杂的，对物权的处置做出稍微复杂的安排都需要律师的帮助。

贫穷的人、没有好的律师
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帮助的人、不精明的人的安排通常不被法院认可，而是由法院把当事人的安排削足适履地按照法定的模式来处理。

这被人是违背了当事人的意愿。

而精明的、老练的和富有的当事人却可以请律师去规避法定的模式，达到其主观的目的。

这产生了对法律资源调动能力有限的穷人的歧视。

[23]
(四)物权法定不相关的理由 [24]
他们认为物权法定是适用于地产上的财产权的一种古老的原则，它在现代社会已经丧失了实践意义，特别是由于现在基于契约而产生的所有权的多种组织模式出现，更使契约制度代替了财产制度。

契约制度如今可以自由地设置，这赋予其自身很大的可转让性，这种可转让性原先是财产权才具有的。

而且现今的多数的资源都控制在组建在一系列的契约上的法律实体——信托，合伙和公司的手中，利用契约、契约设置、转让和上述这些组织形式，这使得私主体可以按照他们的意愿采取各种法律形式控制资源，传统财产权的封闭结构就成为过时的陈词滥调。

一个初步结论
“物权法定”是大陆法系描述财产权规则的特有的词汇，但是，对自由创设“对物性财产权”的适当限制，在多数国家都是存在的。

我们用“物权法定”描述这种普遍存在的限制。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题这样，我们不再考虑是否存在一个“物权法定”问题，我们考虑的是：“物权法定”的规范目标是否可以转换?应该如何转换?
四、狭义财产权的可约定性问题——物权法定问题的转化命题
英美法中狭义的财产权，即具有对世效力的财产权，比大陆法系上(特别是德国法上的物权概念)的物权的范围要宽一些，它包括广义财产权中具有对世权性质的权利。

之所以要把物权法定的问题转化，是因为作者试图论证：当事人能够以契约为工具对狭义财产权规则进行一定的突破或者规避，从而达到自己的目的。

物权法定作为表达财产权制度运作特点的一种话语，我们若仅仅局限于在物权法的领域内对其进行探讨，妨碍了人们研究财产法制度时的想象力。

(一)财产权的可约定性在狭义的财产法(特别是物权法)领域的体现
物权法定和合同自由的关系是非常密切的，物权法定本身作为一个抽象的问题只有和合同的效力的问题相联系才有意义。

从制度使用者——当事人——的角度，来看当事人之间的合同约定能够产生什么样的效力，才是使物权法定问题具体化的途径。

物权法定的内涵从来都不是十分清楚的。

一般而言，物权法定原则要求：(1)物权的具体类型以及数目限制必须在法律中明确地确定
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下来;(2)权利人可以享有的各种物权的内容，至少是这些权利的基本方面必须由法律做出强制性的、明确的规定 [25]。

但是，这些要求受到冲击。

1. 关于类型法定
按照王涌博士的归纳，
民法上的救济制度一般存在两种模式，一是利益经由明确的权利而获得救济，二是利益通过救济而成为明确的权利。

图示如下：模式1：利益——明确的权利——救济
模式2：利益——救济——明确的权利
而且，
这两个模式又可图示如下：
模式1：规则——明确的权利——救济
模式2：原则——救济——规则——明确的权利 [26]
在这里，我们可以把模式1称作“规则先导”的调整模式，模式2称作“原则先导”的调整模式。

严格的物权法定的调整方法可以被。