法学专题讲座平时作业1答案

1.诉权就是诉讼权利。

（错误）
分析：诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利，实质是司法保护请求权，与诉讼权利在法律依据、享有的主体、产生的时刻、行使的阶段都不同。

（P3）
2.在民事诉讼中，证人享有处分权。

（错误）
分析：处分权的享有者只限于民事诉讼当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。

（P7）
3.常常居住地是指公民离开居处地至起诉时已居住一年以上的地方。

（正确）
分析：我国法律对认定常常居住地的起算时刻是以公民离开居处后、在其他地方开始居住时为认定标准，持续居住一年以上的地方为常常居住地。

（P11）
4.发还基层人民法院重审的案件，若是原一审法院适用的是简易程序，重审也能够适用简易程序。

（错误）
分析：发还重申或再审适用一审程序的案件都应当适用普通程序，即便原一审案件适用简易程序。

（P18）
5.刑事强制办法也是对犯法嫌疑人和被告人的惩罚。

（错误）
分析：适用强制办法不是为了惩罚嫌疑人、被告人，而是为了保障刑事诉讼的顺利进行，避免犯法嫌疑人、被告人逃避或妨碍诉讼。

（P38）
6.我国的法定侦查机关是公安机关。

（错误）
分析：我国法定侦查机关包括公安机关、检察机关、国家安全机关、军队内部捍卫部门和牢狱。

（P45）
7.庭前审查是法院对案件的大致审查，包括程序和实体两个方面。

（错误）
分析：庭前审查是一种程序性审查，因为法院只审查一些程序性问题，而不审查被告人是不是组成犯法、事实是不是清楚、证据是不是充分等实体问题。

（P52）
8.在刑事诉讼中，只要被告人提起上诉的，二审法院都不能加重其刑罚。

（错误）
分析：二审法院审判被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属一方提起上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

若被告方提起上诉，检察院同时提起抗诉或自诉人提起上诉，则二审能够加重被告人的刑罚。

（P57）
9.行政相对人对行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不服，能够提起行政诉讼。

（错误）
分析：《行政诉讼法》规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的行政诉讼。

（P77）
10.按照《我国行政诉讼法》的规定，行政诉讼都不适用调解。

（错误）
分析：人民法院审理行政案件，一般不适用调解，但行政补偿诉讼能够适用调解。

（81）
1.以下属于民事诉讼大体原则的是（ACD ）。

A.处分原则
B.辩护原则
C.法院调解志愿和合法原则
D.当事人诉讼权利平等原则
2.一般地域管辖的原则是（ A ）。

A.原告就被告原则
B.被告就原告原则
C.诉讼标的物所在地原则
D.法律事实所在地原则
3.以下哪些案件能够先予执行？（ABD ）
A.追索供养费的案件
B.追索劳动报酬的案件
C.追索损害补偿的案件
D.追索医疗费用的案件
4.民事一审程序与民事二审程序不同的是（ABCD ）
A.适用的法院和审级不同
B.审理的方式和审结期限不同
C.程序的任务和目的不同
D.裁判生效的时刻和条件不同
5.特别程序具有以下哪些特点？（ABCD）
A.免交案件受理费
B.实行一审终审
C.不适用审判监督程序再审
D.审结期限较短
6.刑事自诉案件包括（ACD）。

A.告知才处置的案件
B.事实清楚，证据充分的案件
C.被害人有证据证明的轻微的刑事案件
D.公诉转自诉案件
7.按照我国刑事诉讼法的规定，拘传不得超过（B）。

小时小时
小时天
8. 有权决定批捕的机关是（BC）。

A.公安机关
B.检察机关
C.人民法院
D.司法行政机关
9.刑事诉讼法庭审判包括哪几个程序？（ABCD）
A.开庭
B.法庭调查
C.法庭辩论
D.评议和宣判
10. 行政相对人直接向人民法院提起行政诉讼的期限为（ABC）。

天天
个月个月
为何行政诉讼中被告不得自行搜集证据？（参见教材P83）
四、案例分析题（每小题10分，共20分）
1. 2004年和2005年，江苏省高淳县境内发生两起车祸。

经本地交警认定，死者均为外来无名人浪汉。

由于无法确认死者的具体身份，又无人认领尸身，事故后续处置工作无法进行。

2006年4月，在高淳县人民检察院的建议下，高淳县民政局以社会救助部门及流浪汉监护人的身份，将肇事司机和相关保险公司告上法庭，并索赔30余万元。

2006年12月，高淳县法院作出一审裁决，认定民政局不符合原告主体资格，驳回其替流浪汉维权的诉求。

民政局不服提起上诉。

南京市中级人民法院二审审理以为，高淳县民政局与本案不存在直接利害关系，民政局不是本案适格的诉讼主体，其上诉理由缺乏法律依据，故对其诉讼请求不予支持，2007年3月28日作出维持原判的终审裁定。

请分析：本案中，民政局是正铛铛事人吗？为何？
【答】：正铛铛事人是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因此受本案裁决拘束的当事人。

肯定当事人适格的依据为诉的利益，即实施诉讼的利益。

我国《民事诉讼法》规定，提起民事诉讼的原告必需是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

民政局与死者不存在任何直接利害关系，因此不能作为诉讼主体起诉。

关于无名人浪人员遇车祸身亡的法律救济制度，目前在国内尚属空白，这也是社会救济体系的“盲点”。

也有人以为，民政部门能够作为原告起诉，因为若是没有任何部门为遭遇车祸的无名人浪人员主张权利，那么人的生命权将无法取得尊重和表现，肇事者、保险公司的民事责任不能取得表现，而民政部门承担了对无名人浪乞讨人员的救助职责。

2.1994年1月20日，湖北省京山县佘祥林的妻子张在玉突然失踪，张在玉亲属怀疑其被佘祥林所杀。

4月11日在本地一水塘发觉一具无名女尸，经张在玉亲属识别，这具女尸符合张在玉的体貌特征，公安机关遂立案侦查。

1994年10月13日，湖北省荆州市中级法院一审判处被告人佘祥林死刑。

佘祥林不服提出上诉，湖北高级法院以“事实不清、证据不足”为由，发还重审。

1995年5月15日，荆州地域检察分院将此案退回补充侦查，1996年2月7日，京山县检察院补充侦查后再次向荆州声区检察分院移送起诉，后再次退查。

1997年由于行政区划变更，京山县检察院于同年11月23日向荆州市检察院移送起诉，12月15日，荆门市检察院经审查以为佘祥林不足以判处无期徒刑以上刑罚，按照我国刑事诉讼关于管辖的规定，将案件移送京山县检察院起诉1998年3月31日京山县检察院将此案起诉至京山县法院，京山县法院以“故意杀人罪”判处佘祥林有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

以后，佘祥林在湖北沙阳牢狱服刑。

今年3月28日，张在玉突然“生还”，从外地返回家乡。

佘祥林无罪释放，取得国家补偿近46万元。

请结合本案分析：刑事诉讼法的目的和任务是什么？
【答】：我国制定刑事诉讼法的目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯法、保护人民，保护国家安全和社会公共安全，保护社会秩序。

我国刑事诉讼法的任务是保证准确、及时地查明犯法事实，正确运用法律，惩罚犯法，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵遵法律，踊跃与犯法分子作斗争，以保护公民的人身、财产、民主权利和其他权利。

从湖北相关司法机关对于佘祥林一案的做法来看，在司法实践中，司法人员背离了我国刑事诉讼法的目的和任务，不能正确运用法律，使无罪的人受到了惩罚，人身、财产、民主权利受到极大损害。

（参见教材P34）
1.代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈代位继承。

（错误）
分析：P87
2.死亡宣告被人民法院撤销，若是其配偶尚未再婚或再婚后又离婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。

（错误）
分析：P90
3. 按照《物权法》规定，所有动产的公示方式都为交付。

（错误）
分析：P95
4.当一个债权上既有物保又有保证时，应优先适用保证。

（错误）
分析：P102
5.定金和违约金不能同时适用，但违约金和损害补偿金能够累加适用。

（错误）
分析：P104
6.定金罚则是指合同两边当事人，一旦有一方违约，就应该双倍支付定金给另一方。

（错误）
分析：P104
7.在委托合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人都能够要求补偿损失。

（错误）
分析：P112
8.演出权包括演出者权。

（错误）
分析：P117
9.合股企业的事务须经全部合股人一致同意。

（错误）
分析：P125
10.单据是一种表现为有价证券的金钱债权，单据的背书转让具有与一般的债权转让相同的法律效劳。

（错误）
分析：P146
1.按照我国《继承法》的规定，法定继承第一顺序继承人包括：（ACD）
A.配偶
B.兄弟姐妹
C.父母
D.子女
2.有权宣告自然人死亡的主体包括：（B）
A.行政机关
B.人民法院
C.人民检察院
D.公安局
3. 定金数额不能超过主合同标的额的（B）
% ％％％
4. 若是出租人要出卖衡宇，承租人对衡宇享有的权利包括：（AB）
A.在合理期限内取得通知的权利
B.优先购买权
C.否决权
D.同意权
5.若是两边未约定保证方式或约定不明的，保证人应承担的是（ A ）
A.连带保证责任
B.一路保证责任
C. 一般保证责任
D.全数保证责任
6.姓名权包括：（ABCD ）
A.姓名决定权
B.姓名变更权
C.姓名利用权
D.禁止权
7.职务发明的判断标准包括：（BC）
A.发明者是本单位的职工
B.是执行本单位的任务而作的发明
C.主要利用了本单位的物质技术条件所完成的发明
D.在本单位工作期间的发明
8.合股的主要特征包括：（ABCD ）
A.一路出资
B.一路经营
C.共负盈亏
D.共担风险
9.公司的特征包括：（ABD ）
A.具有法人资格
B.具有社团性
C.具有公益性
D.具有营利性
10.有限责任公司的业务执行机关是（B）
A.股东会
B.董事会
C.监事会
D.领导
何为“揭开公司面纱”制度？P129
1. 甲与乙是近邻，各自门前都有院子，两家仅有一矮墙象征性的作为隔间，甲在自家院子的墙边栽种有一排石榴树，这些石榴树枝繁叶茂，许多枝叶越过围墙伸入乙家院子。

乙见石榴树长的漂亮自成一景，对伸过院墙的枝叶和石榴也喜爱有加。

某年秋季，石榴树结果甚多，但甲全家人皆外出度长假一直未归，乙见此遂主动采摘院墙两边之石榴，卖得钱款若干。

后甲归，问及此事，甲乙就钱款归属发生纠纷，请试探：（1）出售石榴所得钱款归谁所有？
第二年秋季，石榴树枝头又结满果实。

因去年纠纷甲乙产生嫌隙，乙随即采摘在自家院墙内的石榴。

甲出面阻止，乙于是要求甲将石榴树伸过院墙的部份锯除，遭甲拒绝。

后乙自行将伸入自家院子的石榴树枝条锯除。

甲、乙间遂又发生纠纷。

请试探：
（2）乙是不是有权将伸人自家院子的石榴树枝条锯除?
（3）伸入乙家院子的石榴归甲所有仍是归乙所有?
【答案提示】
（1）出售石榴所得钱款应归甲所有。

（2）乙无权将伸入自家院子的石榴树枝条锯除。

若是影响到乙家采光、通行等，乙能够通过
协商或向人民法院起诉主张自己的权利。

（3）伸入乙家院子的石榴归甲所有。

因为甲对石榴树有所有权，固然有收益权。

2. 蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工，2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。

医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。

为治病，他花去医药费７.１万余元。

次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残。

事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下繁重的债务。

他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全数告上法庭，要求他们一路补偿医疗费、续医费等24万余元。

法庭调查中发现，57家住户中，有7户在事发当时，或空房、或安装了全封闭的防盗网，足以证明他们不具备花盆坠落的可能性，法庭对其予以采信，将其排除。

其余50住户，没有证据证明自己“与此无关”，不能排除有花盆坠落的可能性。

按照《民法通则》第126条规定：建筑物或其他设施和建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落，造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

据此，2003年9月，渝中区法院对此案作出一审裁决，依照过错推定原则，由这50户一路补偿14万余元，平均每户2700多元。

裁决一出，社会反映强烈。

有人叫好，以为用过错推定原则判案保护了弱势群体；有人则表示不公平，被推上法庭的住户更是委屈，一家人的过错，却让另外49家来承担，实在让他们无法同意。

住户们随即提出上诉。

市一中院二审裁决，撤销原一审裁决，发还重审。

后渝中区法院对此案从头作出一审裁决，以为蒋祥发始终不能举证证明谁是伤人花盆的所有人、管理人或实施侵害行为的加害人，将该楼所有住户一并起诉，证据不足，驳回其诉讼请求。

对此裁决，蒋祥发不服，提起上诉。

请试探：
你如何看待高楼坠物侵权的责任承担？
【答】本案属于非典型性的一路危险行为致人损害的情形，可参考一路危险行为致人损害的原理
进行处置。

所谓一路危险行为，是指两个或两个以上的民事主体一路实施了有侵害他人权利的行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。

与一路加害行为相较，一路危险行为的特征在于：其加害人不易肯定，数人实施的危险行为都有可能造成损害结果的发生，因此它适用过错推定原则，法律推定数人对损害的发生均有过错，数人的危险行为与损害结果间均有因果关系。

一路危险行为的组成要件主要包括：(1)主体必需在两人或两人以上；(2)客观方面是数人一路实施了危险行为，都有可能造成损害结果的发生，损害结果不是一路危险行为人全部所致，而由其中一人或数人的危险行为造成，但该人不能肯定；(3)主观方面应有一路过错，可是这种过错是疏于注意的过失，而过错是以推定的形式存在。

但这种推定只要证明谁是加害人就可以够免责。

由于本案的侵权行为组成要件特征与一路侵权行为的组成要件在其他方面相同，只是在主体特征上略有不同，因此本案是一种非典型性的一路危险行为。

对典型性的一路危险行为致人损害，法律上设定了举证责任倒置的原则；对非典型性的一路危险行为致人损害，在法律没有明文规定的情形下，似能够参考典型性的一路危险致人损害的理论，采取举证责任倒置的原则。

一路危险行为必需是能够证明具体的加害人的，才能免责，不然应当承担连带责任。

本案受害人是猝不及防地受到伤害，受害人无法举证，因此应由被告人举证，证明被告未在阳台上搁置物品，对损害后果没有过错，没有因果关系，就可以够免责。

由于每一个一路危险行为人都可能造成损害结果发生，而不能肯定原因力的大小，故在内部采取平均分担的方式来肯定每一个一路危险行为人的责任。

该处置原则也一样适用于非典型性的一路危险行为。

从社会效果考虑，也应该由被告举证。

如果被告不能举证，应共同承担责任，否则不利于对受害人的及时救治或对受害人家属的赔偿；不利于对弱势群体的保护以及社会善良风俗的建立。

1.我国在刑法的溯及力问题上，采用的是从头兼从轻的原则。

（错误）
分析：P161
2. 甲年满15周岁，某日偷了邻居家2万元，并在短时刻内浪费一空，对甲应以盗窃罪定罪量刑。

（错误）
分析：P166
3.我国对于单位犯法的惩罚，以代罚制为原则，以两罚制为例外。

（错误）
分析：P166
4.一路犯法就是两人以上的犯法。

（错误）
分析：P179
5.公事员是固然的行政主体。

（错误）
分析：P211
6.内部行政争议和外部行政争议都能够由法院解决。

（错误）
分析：P218
7.具体行政行为是指行政主体以不特定的人或事为行为对象，制定或发布能反复适用的，具有普遍约束力的规范性文件的行为。

（错误）
分析：P220-221
8.对行政裁决不服，当事人都能够申请行政复议或提起行政诉讼。

（错误）
分析：P231
9.法律和行政法规能够设定各类行政惩罚。

（错误）
分析：P233
10.行政指导作为一种行政行为，也具有必然的强制性。

（错误）
分析：P235
1.我国刑法的大体原则包括：（ABD ）
A.罪刑法定原则
B.刑法眼前人人平等原则
C.无罪推定原则
D.罪责刑相适应原则
2.犯法故意的意志因素是（AB ）
A.希望
B.放任
C.疏忽大意
D.过于自信
3.故意犯法停止形态包括：（ABC ）
A.犯法预备
B.犯法中止
C.犯法未遂
D.犯法既遂
4.以下属于我国刑罚主刑的是：（BCD ）
A.拘留
B.拘役
C.管制
D.死刑
5.以下属于侵犯财产罪的有（ACD ）
A.抢劫罪
B.绑架罪
C.盗窃罪
D.侵占罪
6.以下属于故意犯法的是（BCD）
A.交通肇事罪
B.抢劫罪
C.贪污罪
D.诈骗罪
7.区分公事行为和个人行为的因素主要有：（ABCD）
A.时刻要素
B.名义要素
C.公益要素
D.职责要素
8.行政行为的合法性要件包括：（ABCD）
A.行为主体合法
B.行为内容合法
C.行为程序合法
D.行为权限合法
9.以下属于具体行政行为的是：（ACD）
A.行政惩罚
B.行政立法
C.行政许可
D.行政裁决
10.行政合同的订立方式主要有：（ABC）
A.招标
B.拍卖
C.协议
D.划拨
如何理解行政合法性原则？P205
1.甲和乙中学时期曾经是超级要好的同窗，尔后七八年两人失去了联系。

一日，甲在大街上正巧碰着了乙，两人都激动得不得了，甲像以前一样高兴得捶了乙几拳，哪知乙当场痛苦地蹬腿、口吐白沫，被甲送到医院后抢救无效死亡。

原来，乙最近几年来患上高血压、心脏病等疾病，由于碰到老同窗甲一时激动，又在甲捶打两拳的外力作用下，当场发作。

请问：（1）甲的行为与乙的死亡之间有无因果关系？
【答】甲的行为与乙的死亡之间无因果关系。

（参见教材P164）
（2）甲应否承担刑事责任？
甲不该承担刑事责任。

（参见教材P164-165）
2.自2008年5月起，孙伟铭在未取得合法驾驶资格的情形下，长期无证驾驶，并有多次交通违法记录。

2008年12月14日，孙伟铭在中午大量饮酒后，仍驾车在成都市区内穿行往来。

17时许，孙伟铭在一路口从后面冲撞与其同向行驶的一辆轿车尾部后，继续驾车逃逸。

在往龙泉驿方向行驶的进程中，孙伟铭严峻超速并越过道路中心黄色双实线，前后撞上反向正常行驶的４辆轿车。

这次事故共造成４人死亡、１人重伤，公私财产损失共５万余元的严峻结果。

经公安交通部门鉴定，孙伟铭驾驶的别克车在碰撞前刹时的行驶速度为134—138km/h，大大超过行驶路段60ｋkm/h的限速；孙伟铭血液中的乙醇浓度为／100ml，属醉酒驾驶。

2009年7月23日，成都中院对这起备受社会各界关注的特大交通事故案作出一审裁决，认定孙伟铭的行为组成以危险方式危害公共安全罪，依法对他判处死刑，剥夺政治权利终身。

孙伟铭当庭提出不服裁决要上诉。

2009年９月８日，四川省高级人民法院作出终审裁决，以危险方式危害公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。

请问：交通肇事罪与以危险方式危害公共安全罪有何区别？
【答】交通肇事罪，是指违背交通管理法规，因此发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产蒙受重大损失的行为。

以危险方式危害公共安全罪，是指故意以纵火、决水、爆炸、投放危险物质之外的并与之相当的危险方式，足以危害公共安全的行为。

我国刑法规定了一些具体的危害公共安全罪名，如纵火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等。

但由于犯法是一种复杂的社会现象，社会上发生的犯法形式多种多样，同一类型的犯法，同是以危险方式危害公共安全的犯法，其具体的犯法方式、方式也有多种，随着社会政治、经济、文化的不断进展，犯法分子还会变换新手法，出现新犯法形式。

刑法不可能、也没有必要把所有危害公共安全罪的危险方式都罗列出来，所以刑法在明确列举了纵火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪
等四种常见的危险方式的同时，对其他不常见的危险方式作了归纳性的规定，称之为以危险方式危害公共安全罪。

交通肇事罪与以危险方式危害公共安全罪都是危害公共安全的犯法，都可能发生致人重伤、死亡或使公私财产蒙受重大损失的严峻后果，两罪的主要区别在于：
一是主观方面不同。

交通肇事罪在主观方面表现为过失；而以危险方式危害公共安全罪在主观上表现为故意，即行为人明知其实施的危险方式会危害公共安全，会发生危及不特定多数人的生命、健康或公私财产安全的严峻后果，而且希望或放任这种结果发生，实践中，这种犯法者大多持放任态度，属于间接故意。

二是客观方面要求不同。

交通肇事罪在客观方面要求行为人违背交通管理法规，因此发生重大交通事故，致令人重伤、死亡或使公私财产蒙受重大损失的行为，要求违章行为必需造成法定的严峻后果才组成犯法；而以危险方式危害公共安全罪则不要求发生严峻后果。

三是刑罚不同。

犯交通肇事罪，处三年以下有期徒刑或拘役；交通运输肇事后逃逸或有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑；而以危险方式危害公共安全罪，尚未造成严峻后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人重伤、死亡或使公私财产蒙受重大损失的，则要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

1.国际法是调整国家之间的法，国际法的主体就是国家。

（错误）
分析：国际法主如果国家之间的法，其主体主如果国家，但也包括国际组织和正在争取独立解放的民族组织。

（参见教材P243）
2.无害通过制度是指外国船舶在不损害沿海国和平、良好秩序或安全的前提下，能够继续不断地迅速通过沿海国的领海和内水，而不必事前请求并取得批准。

（错误）
分析：无害通过制度中通过的目的是穿过领海但不进入内水，或是为了驶入或驶出内水而通过领海的航行，而且这种航行须继续不断和迅速进行，只有在碰到不可抗力或救助遇难等情形下才能停船和下锚。

（参见教材P262）
3.国际私法上的公共秩序就是国内民法上的公共秩序。

（错误）
分析：国际私法上的公共秩序保留虽然也是从国内法立场动身规定的事项，二者的大体精神是一致的，归根到底都是保护国家利益的，但它与国内民法上的公共秩序有所不同。

（参见教材P283）
4.目前多数国家的立法和国际公约都以为，当事人按照自治原则所选择的法律能够是实体法，也能够是冲突法。

（错误）。