公共政策在司法裁判中的定位与适用(1)

文章编号:1671 6914(2005)01 0059 (07)
收稿日期:2004 03 10
作者简介:袁明圣(1963 ),男,江西萍乡人,江西财经大
学法学院教授,主要从事法理学、行政法学的教学与研究工作。

公共政策在司法裁判中的定位与适用
袁明圣
(江西财经大学法学院,江西南昌330013)
[摘 要] 公共政策所表示的,乃是政府(在某些时候也包括政党尤其是执政党)在一定时期里为满足社会的某一需要所采取的一系列的行动目标或纲领,它也常常意味着与国家立法不一致的政府行动,是影响司法过程和司法裁判的重要因素。

公共政策的性质和特点要求司法机关在司法裁判中,在对公共政策给予必要的、善意的尊重的同时,对公共政策在司法裁判中的适用力问题慎重对待,有条件地将之作为填补法律漏洞的一种资源。

[关键词] 司法裁判;公共政策;地位;适用力
Abstract:W hat public policy represents is a series of action targets or platforms meeting certain demands of the soci ety taken by the gov ernment (sometimes parties,especially the governing parties),and it alw ays implicates the g over n mental acts do not coincide with the national leg islation,which is an important factor impact t he judicial procedur e and ad judication.T he natur e and feature of public policy require that,in the judicial adjudicat ion of judicial or gans,the applica t ion str ength of public policy in the judicial adjudication be treated discreetly and take it as a kind of resource conditionally in filling the leg al gaps,while necessary and good-natured r espect is given to public policy.
Key Words:judicial adjudication;public policy;status;application strengt h 中图分类号:DF 71 文献标识码:A
一、引 言
从某种意义上说,人类历史就是法律产生、发展与完善的历史。

资产阶级革命前夜逐步产生和兴盛起来的民主、法治观念和学说,为资产阶级民主与法治提供了坚实的理论基础,各主要资本主义国家的政治法律制度因之而得到迅速发展,到今天,这些国家的法律制度从总体上说已经相当发达和完善。

尽管如此, 作为一种取得多数同意的代价,立法者经常有意留下一些没有答案的问题。

更多的时候他们无意
中这样做了 。

1 (P257)立法过程本身所具有的这一特
点,以及社会生活的复杂性、立法的滞后性、人的认知的局限性,以及作为立法文本载体的语言在表意手段与功能上的局限性等,使得法律 不可能穷尽和涵盖所有的社会关系;且法律条文有限而情事无穷 , 2 它不可能包罗万象,绝无遗漏;从而形成诸如立法空白、冲突、歧义等所谓的法律漏洞,即 由于各种主客
观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密,从而造成法律适用的困难 ,
2
给公民守法、法官执法带
来困惑。

立法所遗留的空白或疏漏,有其客观必然性和逻辑上的合理性。

差别只在于,立法技术的完善有助于克服立法疏漏的盲目性和自觉保留司法裁判的适度空间。

因而,即使在法制最为完备的发达国家,政策作为一种指导性依据,或者说是非正式渊源,都在一定程度上指导着司法实践, 3 (P109以下)即令将之视为 权宜之计 ,亦不能令我们无视其在司法程序和司法裁判领域中存在与作用的客观实际,否认其在法律适用过程中的地位。

公共政策作为一种政府行动纲领和行动,与行政权密切相关,是行政权发挥作用的一种重要形式,因此,政策也总是在不断地通过各种方式影响到国家的法治进程,并对法律的制定和实施发生重要影响。

就公共政策与法律的关系看,我国学界的基本观点是: 政策是法律的灵魂,法律是政策的具体化。

4 在司法程序中,公共政策也总是通过各种形式影响着司法过程,乃至影响到司法裁判的结果。

就法院和法官而言,公共政策与法律的交织,是其必须面对的现实。

针对具体的纷争,究竟如何恰当地选择法律或者政策
作为裁判案件的依据,也就成为司法过程中的一个重大决策问题。

这里涉及到行政权的完整性与司法独立的复杂关系。

在我国现行的政治体制构架中,公共政策集中体现了执政党的意愿甚至利益,司法权相对软弱,因而公共政策与法律的选择适用问题也就显得尤为突出。

在我国现实政治和法律生活存在的一个见怪不怪的现象是,效力最高的却成了最不重要的,而最不重要的却成了最有效的 ,本应具有最高法律效力的宪法规范则甚至在司法裁判中不具有直接适用力。

5 这种严重扭曲的规则效力层级使司法过程、司法行为也被严重扭曲。

这种状况已经到了非解决不可的时候,本文的立意也正是试图通过对此问题的探讨,以期抛砖引玉,引起人们的重视,更好地指导司法裁判活动,维护司法的相对独立性,为完善我国司法制度、寻求司法公正奠定理论基础。

二、从司法裁判的视角解析公共政策
公共政策是相对于企业政策的概念,二者统称为政策,但在很多时候,我们也经常将公共政策简称为政策。

在不同社会制度下,在不同领域中,公共政策的含义并不完全相同。

按照Gold和Kolb在其 社会政治学辞典 中的解释: 政策一词在社会和政治中最常见的用法,是指在分析不同方案之后,慎重采纳和实施(或预计要实施)一个行动过程或预期行政过程。

6 (P156)公共政策作为政府工作的主要内容, 它是我们选出的官员为满足人类需要、解决社会内部纷争而宣布的一组目标以及所采取的相应行动 。

7 (P679)在我国,一般将公共政策定义为: 政治实体为了实现特定目标而规定的、用来调控社会行为和发展方向的规范和准则。

8 (P5)由此我们可以发现,东西方学者对公共政策的界定存在重大差异,它主要体现在政策的主体范围上。

西方学者一般将公共政策视为政府的工作内容,而我国学者眼中的公共政策除体现为政府政策外,还包括(或者更多地是指)执政党的政策。

之所以会出现如此重大差异,主要源于各国政治体制的不同。

在西方国家,尽管包括执政党在内的各政党也有自己的政策,但这些政策的形式意义或竞选意义远远强于其行动意义,各政党在赢得竞选的胜局、掌握国家权力后,这些在竞选活动中提出的政策实施的可能性并不大。

而且,即使被付诸实施,也主要是通过其所掌握的国家政权,使之转换为国家政策来加以实施的,并不是通过自上而下的政党组织的力量加以推行。

因而学者们在研究公共政策时一般并不十分看重政党政策,而将注意力主要集中于政府政策上。

与现代西方各国的政党制度明显不同的是,在社会主义国家,多采取一党制的政党体制,除执政党外,一般没有其他政党存在和发展的合法基础。

在我国共产党领导下的多党合作制下,各民主党派的法律属性也仅为参政党。

在这种政党制度下,执政党的主要目标由多党制下通过竞选等合法途径获取国家政权转变为通过自己在国家生活中的绝对领导地位以维护和巩固自己对国家政权的掌握和控制。

各民主党派的行动目标则降至维持自身的生存与发展,并在执政党的严格控制之下,分享部分国家权力,有限地参与国家政治事务。

执政党为维护自己在社会政治生活中的业已取得的支配性地位,自然而然地要以其自身的名义或者以政府的名义, 直接或间接行使实际上的国家机构的权力 ; 政府即使以自身名义作为或不作为,但决策仍然是各级党组织 , 9 (P70)公共政策也就因之而成为执政党与政府政策的混合体,政府政策也就失去了其自身的独立性,而成为执政党实现其政策的合法的方式和手段。

执政党的政策就不再仅仅是其自身为取得国家权力的行动目标或者行动,而是能够直接决定或影响国家社会政治乃至个人私人生活等方方面面的行动目标或者行动了。

但当我们将观察的视角从政治学转向法学领域,再来考察公共政策的涵义时,我们会发现,法学学人和法学著作中所讨论的公共政策,其意义与政治学或一般意义上的公共政策存在某些差异,它一般用以指称某种与法律有关的或者在一定程度上起到某种类似于法律规则的作用的某种原则或规则。

在美国,法院或法官在判决时所考虑的公共政策,乃是指包括政府规章等在内的 与法律不一致的政策和惯例 ,有时它体现州的官员所遵循的某种 执行的或行政的惯例 ,有时则体现为某种文化价值模式或是对公共利益的考虑,但在英国司法判决中所考虑的公共政策则主要是法律政策。

反映在英国法律文献和法院判决中的见解的大意是说,在所有法律部门中,与审判有关的唯一类型的公共政策乃是法律政策,在司法中形成的以考虑公共利益为根据的新法律规则,应该被看作是英国法律史上一个已经确定了的篇
黑头 (通过报纸公布的法律、法规)不如 红头 (上级发文), 红头 不如 白头 (领导在报告、请示等的空白处所作批示), 白头 不如 口头 (领导讲话等) 的顺口溜即是对这种现象的生动写照。

章。

10 (P420-421)
通过上面的考察,我们可以发现,公共政策的载体主要有两种,一是通过制定行政法规、行政规章、行政规定 等规范性文件加以体现,也正是在这一种意义上,有的学者将政府制定行政法规、行政规章、行政规定的行为称为 政策性行政行为 ; 11 二是体现为政府机关或执政党的一般性文件,如 通知 、 决定 、 宣言 、 声明 等,即通过行政系统或党务系统直接下发的所谓 红头 文件,以及见之报刊等之上的有关领导人的重要讲话、报告、文章等。

由于 政策性行为 即以行政法规、行政规章、行政规定等在司法裁判中的地位已有较为明确的法律规定,其在司法裁判中的适用力亦可直接依据有关法律规定加以确定,故无需再进行详细的探讨。

因是之故,为方便起见,不把它纳入到本文的讨论范围。

我们可以将公共政策作如下界定:它主要是指政府(或执政党)为实现一定目的而制定的,在一定时期内指导公共事务管理与公共活动的目标或者行为准则。

应当指出的是,执政党通过其决议、决定或领导人的讲话、报告、文章等体现出来的执政党的政策本身并不具有法的渊源性质,因而从法律的观点看,它不应成为我们这里讨论的对象,下文将要进行的讨论也主要将公共政策局限在政府政策的范围之内。

尽管如此,在实际的探讨中,要想把政府的公共政策与执政党的政策截然分开是非常困难的,甚至是不可能的。

事实上,我们即使从司法的角度来探讨公共政策问题,仍然要深深地受到公共政策中执政党因素的影响。

三、公共政策的性质和特点
就公共政策的性质而言,它是政府在一定时期内为执行国家法律,实现立法目的的一种手段或措施。

进一步言之,它是政府行使法律授予的 在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出行为的权力 , 12 即行政自由裁量权的结果,它必然要随时保持对迅速变化的社会生活的回应,而且其决策过程的特点也使之明显地具有变动不居的特点。

一方面,公共政策作为政府决策,必然要受到社会公众情绪的影响。

当政府建基于民主的选举制度基础上时,它不可避免地要受到选民好恶的左右,这就使公共政策不可避免地总是存在趋同社会公众情绪的倾向。

政策经常只是一系列互不相干或不太相干的行动的总和。

有时,政策是各种互相矛盾的目标在很不顺利、内部并未取得一致的情况下达成妥协的结果,或者是为了达到某个目标各种可供采取的手段的混合物。

13 (P8)与此同时,公众注意力的短暂性和变化也使得公共政策具有更多的不稳定性。

公众集中注意力于某一问题的时间是短暂的。

变化的公众情绪和追求名声的需要,促使当选的官员通过新政策而不是调整旧政策。

7 (P691-692)另一方面,政策制定者无法更多地了解实际情况,同样也是导致政策混乱及政策偏离的重要因素,而且, 政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突,不可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突 。

14 (P263)
如果说在西方社会,政府官员为了获得选票而不得不慎重对待变化了的公众舆论、公众情绪,因而导致政策的更新与调整,那么,在政府官员既无需对选民负责,对政府官员缺乏有效的、实质性的制约的社会里, 人存政举,人亡政息 而导致政策的变化也就更加明显。

同时,缺乏有效制约的另一个可能后果是权力向个人的过分聚集,进一步加剧了公共政策变化的随意性。

也正是在这一认识基础上,邓小平一再强调 必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变 的重要性。

15 (P146)民主是如此,政策又何尝不是如此呢?!正是在上述意义上,美国学者博登海默将公共政策并非不恰当地称为 权宜之计 。

10 (P422)
应该看到的是,虽然西方国家决策过程的模式在一定程度上可用以说明我国的决策过程,但是也应当看到,在我国,决策除受到上述因素的制约外,还受到我国政治体制与决策体制的特殊性的影响。

这种特殊性主要体现为以下方面:其一,强烈的意识形态色彩导致对统一性、一元化的强调。

在一个过分强调步调的一致性与思想、价值一元化的社会里,尤其是对党的权威的维护的环境里,决策通常更多地被打上了主政官员的个人色彩,从而使政策本身具有更多的不可预测性与较小的稳定性。

社会民众对 政策还会变吗 的普遍性疑虑正是长期以来政策(以及由此而引起的法律的)朝令夕改在心理上的沉重积淀。

其二,执政党在国家生活中的特殊地位使公共政策的制定
行政规定是指国务院各部门、县级以上地方政府及其所属工作部门以及乡、镇政府等不具有行政法规、规章制定权的行政机关依法制定和发布的规范性文件,一般称为 规章以下的其他规范性文件 。

所以称之为 行政规定 ,既与行政法规、行政规章的提法相一致,也与行政复议法称之为 规定 的立法用语相呼应。

和实施打上了执政党的深深烙印,公共政策更多地体现为执政党的政策, 政府即使以自身名义作为或不作为,但决策仍然由各级党组织 作出。

9 (P70)其三,选举机制的失效 ,以及恰成对照的权力机关的弱势地位与政府(执政党)的强力地位,使政府(执政党)的政策在一般公众的心目中具有更高的权威性与说服力。

正因如此,实践中许多重要立法出台以后,一些地方常以未见所谓 红头文件 而拒不执行或消极观望 ,以致政府常需通过发文的方式要求下级加以贯彻执行。

例如,行政诉讼法颁布以后,国务院就曾于1990年1月1日专门发文要求各级行政机关认真贯彻实施。

16 其四,信息的严重扭曲与不足导致公共政策与实际社会经济状况的严重脱离, 官出数字 、 数字出官 的现象使决策的适应性受到严重影响。

四、公共政策在司法裁判中的定位
公共政策在司法裁判中的地位,取决于其在一个政治共同体规则体系的效力层级架构之中。

从公共政策在规则体系中的地位来看,笔者认为,公共政策的效力不但次于法律,而且甚至次于政府授权立法或委托立法。

在我国,公共政策的地位和效力也次于国务院为执行或补充国家立法机关的立法而制定和发布的行政法规,尤其是以 红头 文件表现出来的公共政策。

关于前者,当不成问题,对于后一点,人们或许可能会提出疑问。

笔者认为,就二者存在的依据及其制定过程而言,公共政策次于行政法规可以得到以下两个方面理由的支持:首先,就其依据而言,执行性或补充性的行政法规的制定源于原法律的直接授权,从而使其存在本身具有合法性与正当性。

而公共政策则一般来说缺乏直接而明确的法律依据,即使是自主性的行政法规、行政规章,其权力基础也主要是行政自由裁量权(固有职权),至于 红头 文件则常常法律依据不明确或者不足。

其次,就制定过程看,公共政策的制定相对来说具有更大的随意性。

程序上的这种差异由二者的公布实施程序得到了充分的说明:行政法规须由国务院总理签发国务院令的形式发布实施,公共政策则一般以国务院发文的形式予以发布,在很多情况下并没有向社会公众完全予以公布 当然,这也许仅仅是由于认识上的差异所造成的,但这种认识上的差异正好也说明了公共政策的重要性及地位均次于行政法规这一判断。

从法治的角度看,没有向社会公众公布的行为规则,包括未经公布的公共政策,是不具有法律上的约束力的。

我们不能要求人们遵守他们所不知道的法律规则,正如我们在足球比赛中不能要求运动员遵守他们所不知晓而仅仅存在于裁判员头脑中的规则一样。

毕竟, 刑不可知,则威不可测 的时代早已成为历史。

因此,公共政策在司法裁判中的准确定位也就体现为以下两个方面:
一方面,公共政策作为政府行政权的产物,司法机关应当给予必要的、善意的尊重,对善意而合法地行使行政权所制定的公共政策予以必要的支持,不过分介入公共政策领域,是司法权行使的基本规则。

对于行政管理问题,政府及行政机关作为专门机构,较之于司法机关具有更加专业化的知识与技能,具有更符合实际的判断力。

而且,公共政策对社会政治经济的发展在任何时候都具有重要、不可替代的指导作用,对我们准确理解、执行和适用法律也可以提供某种导向作用。

因此,法院在审理各种具体诉讼案件时,当遇到现有法律规范不够明确具体,难以引用各种成文法规范作为裁判依据时,在特定案件中援引政策性规范或者政策规范表达的精神作为判案的依据,援引公共政策判案不仅是一种无奈的选择,有时甚至是必要且合理的要求。

在某些情况下,公共政策作为在经验基础上经过论证筛选后形成的显性规范,其作用力和普遍的约束力更容易取得包括法官在内的社会各界广泛的理解、支持和接受,援引政策裁判行政争议也许会更有实效。

同时,法院通过介入和处理一些具争议性的社会公共政策问题,也可以 在个人权利与社会整体利益之间、或在不同的相互矛盾的权益或价值观念之间进行协调 。

16
另一方面,如果过分强调公共政策的权威,又不可避免地会与法律的权威产生冲突,构成对法治的威胁。

而且, 由于政策具有灵活性,而法律具有稳定性,在政策变动时,很多法律条文不可能得到及时的修改。

这种现象使人们产生一种心理,即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破 。

14 (P263)也
笔者一位在居委会工作的朋友曾谈到上次人口普查时的一件 趣事 :该片区因当年并无亡故人口,出于某种需要而将前一年死亡的人员登记为当年死亡的人口。

实践中,常有地方党务部门、地方政府以 红头文件 即地方公共政策阻碍、甚至是破坏国家法律的贯彻实施。

这方面的突出例证是福州市长乐市委、市政府强令财政部门为企业贷款提供担保而引起的王凯锋一案。

参见刘国航、陈杰人: 政策和法律打架责任谁来承担 , 法制日报 2002年1月12日第3版。

选举机制的失效主要体现为选举中大量存在舞弊行为及严重的形式化倾向等方面。

与其他重大宪政问题一样,选举过程中存在的问题因其高度的政治敏感性而使学者们很少对之进行深入的研究。

正是在这种背景下,才出现了所谓的 良性违宪 理论。

按照这一理论, 国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,有利于社会的行为 ,属于 良性违宪 , 17 它源于社会变革与成文法的局限性之间固有的紧张与矛盾,是 社会变革所必需的,也是法律进步不可或缺的 序曲 。

18 确实,由于法律本身的滞后性等原因而导致的法律不能适应社会政治经济发展形势的情况在任何社会有其存在的客观必然性,而在处于转型时期的我国则可能表现得更加突出。

在这种情况下,为了推动体制改革而违反法律乃至宪法,可能是一种不得已的选择。

但是,正如有的学者所指出的那样,这种理论 表现了人治社会法律观对宪政与法治道路的拒斥 , 19 若将有关主张付诸实行,必然遗患无穷 。

20
我国在政权和法制建设过程中,由于受到多方面因素的影响,在破除旧的法律制度的过程中未能形成对法治清醒、坚定的认识,由此形成了我国长期以来法制的不健全以及重政策(尤其是执政党的政策)轻法律的传统,即使在经过20余年艰苦的民主与法制建设而法律体系已相对完备的今天,法律的权威性仍然相当脆弱,人们的法治观念也还十分淡薄。

在这种严峻的形势下,哪怕只要有一次(事实上已有多次) 良性违宪 得到肯定,甚或仅仅是默认,那也是对整个宪法、法律的根基的严重破坏,必将动摇正处于建设过程中的,还并不稳固的法治的基础。

如果不树立宪法、法律的权威, 那么政策就会乘虚而入, 从而出现政策优于法律、政策取代法律的状况 。

4 由此而给国家法治建设乃至整个社会经济建设所带来的危害,绝不是 良性违宪 行为可能带来的些许眼前利益所能比拟。

由政策社会向法治社会转变,也不是不要政策,而是让政策也在有限的范围内发挥有限的作用。

有万能的政策就不可能有法治社会。

21 (P83-93)要想在我国真正厉行法治,就必须使公共政策逐步淡出诉讼领域 特别是在已有明确法律规定的情况下,矫枉必须过正也许是我们为建立法治社会而不得不采取的对公共政策的合理态度。

五、公共政策在司法裁判中的适用
公共政策作为一种非正式法源,在我国现行法律制度下,尤其是处于政治社会经济制度转型时期, 公共政策 在一定范围内为国家法律所确认,其重要作用自不待言。

但是,对公共政策作为一种辅助性的渊源在诉讼中的作用,我们必须有一个清醒的认识。

政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突,不可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突 ;过分强调公共政策在司法裁判中的适用力在一定程度上会导致 对法律稳定性与统一性的破坏 。

3 (P110)因此,在司法裁判中承认公共政策的适用力既非绝对的,也不是无条件的。

笔者认为,只有在符合下列条件或者遵守下述规则的前提下,才能在司法裁判中援引公共政策作为判决的依据。

这些条件或者规则包括:
首先,公共政策在司法裁判中的适用力只能限于填补法律漏洞的需要。

必须是在缺乏相关法律规定或法律规定本身模棱两可的情况下,始得适用公共政策。

在法律有明文规定的领域内,没有公共政策存在的合法基础。

在推进行政法治化的过程中, 法律永远是主导力量; 政策为法律服务,是辅助力量 。

22 我国 民法通则 第6条关于 民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策 的规定,这一规定在肯定了公共政策在司法裁判中的适用力的同时,恰恰指出了司法裁判适用公共政策的基本前提是 法律没有规定 ,即存在立法空白的情况。

如果允许在有法可依的情况下,适用公共政策裁判案件,除了是对纠纷当事人对法律权威的信仰的亵渎外,同时也是对法官作为法律和公正的守护神的神圣使命的亵渎。

因此,即使现有法律规定已不能适应当前社会经济形势的发展,对现有法律的贯彻执行将会在一定程度上延缓社会经济的发展,也不能弃法律于不顾而适用政策,这也许就是我们在目前的现实条件下所不得不承受的法治的代价。

其次,对公共政策的适用必须不会构成对公平、正义等社会价值、法治价值的威胁和损害。

法律文化发展到今天,已经形成了一个共识,这就是:公正是法律的基本价值所在,是衡量一个国家法治水平的最主要的、基础性的指标;它是法律、司法活动的永恒主题,既是法治的出发点,也法治的归宿。

作为 权宜之计 的公共政策自不得对之造成损害,乃是当然之理。

诚如美国学者博登海默所言: 尽管应该认为公共政策乃是一种非正式法律渊源,这一渊源在实在法表示出模棱两可或沉默时法官可适当地使用,但如果执行公共政策与正义的基本标准发生冲突,那么法官应有否决的权力。

10 (P422)
再次,公共政策只有在不违背现有法律规范,以及法律授予其行政自由裁量权目的的情况下,始得适。