海洋法中历史性权利构成要件探究_曲波

主张国对主张水域 行使权利的方式
: &从国际法观点分析我国南海历史性水域之法律制度 ’ ，&问题与研究( $))& 年第 * 期，第 $& 页& *$(+ 参见赵国材 M33 PED;@ I H@AS3D=7E -=>43A=3> ,7>3，/56D<3E? @F $* U3B3<K3A $)%$ ，0< =< >< 7(’&21; $)%$ ，L9 $&’9 *$*+ M33 ,7>3 B@EB3AE=ED ?43 N7E6， G>;7E6> 7E6 T7A=?=<3 -A@E?=3A U=>L5?3 ( VN M7;W76@A X 0@E65A7>: H=B7A7D57 =E?3AW3E=ED) ， /56D<3E? *$)+ @F $$ M3L?3<K3A $))! ，0< =< >< 7(’&21; $))!9 L7A79 &&!9 $’% M9 ,?9 $’(# ( $)*% ) 9 *!’+ : &国际海洋法’ ，海洋出版社 $)*" 年版，第 $) 页& *!$+ 参见刘楠来
并因此在沿岸国和海湾之间形成了紧密的 ’重要的利益关系，其他有关国家长期以来对沿岸国实 行该项控制的承认 ( 明示或默示) ;*$!+ 或认为这三个要件包括主张国对其水域公开行使权力 ’在 相当长时间内连续行使这种权力 ’得到外国的承认或默认;*$&+ 或认为沿海国必须确认有效的行 *$#+ 使主权’连续的经过一段期间行使其主权 ’并得到相邻国家的默认&
当代法学
!’$! 年第 # 期
!国际海洋法前沿专题!
海洋法中历史性权利构要件探究
曲 波!
+
内容提要: 一国对某一水域享有的历史性权利是渐进形成的 & 一国如果能对某一水域享有历史性权利需要 满足以下要件: 一是该国或国家机关对主张的水域公开的 ’ 连续的’ 通过行为明确地行使了管辖权 ; 二是该国 的行为得到其他国家的容忍 ，实践中，其他国家提出反对的形式 ’ 提出反对的时间’ 反对国的数目， 对主张国 历史性权利的形成有所影响 & 关键词: 历史性水域; 历史性权利; 管辖权; 容忍
*( + 前引﹝ % ﹞，黄异书，第 #’’ 页&
M33 N3@ /9 :@5B43O，56( 7(8*9( &, :+$; *" 0"1(2"+1*&"+% 3+4，P9 Q9 MR?4@FF， $)"# ，L9 !*$9 ** + M33 PED;@ I H@AS3D=7E -=>43A=3> ,7>3 ( H@AS3D=7E ,@5E?3A I T3<@A=7;) ，/56D<3E? @F $* U3B3<K3A $)%$ ，0< =< >< 7(’&21; $)%$ ， *) + L7A7>9 %&) ， %#)9 : &国际海洋法’ ，台湾渤海堂文化事业有限公司 !’’! 年版，第 !% 页& *$’+ 转引自黄异
! &!
当代法学 ，&海洋法公约 ( 的第 $’ 条及第 !)* 条有所提及， 但未对之进行解释， 一般认为 的历史性海湾 历史性海湾是指那些沿岸属于一国 ，湾口宽度超过领海宽度的两倍，本不应被视为内水但根据沿
*" + ，&海洋法公约( 并没 岸国历史性权利被确立为沿岸国内水的海湾 & 对于历史性水域这一概念 : !历史性水域，在基本上是指一些特定的海域， 在此海域 有提及，有学者将历史性水域总结为
0@;;7E6 J5K;=>4=ED ,@9 ， $)*# ，LL9 $!’ I $!$9 : &元照英美法词典 ’ ，法律出版社 !’’& 年版，第 "#$ 页& *! + 薛波主编 : &加拿大对西北航道主权控制的法律依据分析 ’ ， &中共青岛市委党校’ 青岛行政学院学报 ( *& + 参见刘江萍’郭培清 !’$’ 年第 ! 期，第 $’$ 页& : &关于历史性权利与我国海域划界的研究 ’ ，载高之国’张海文主编 : &海洋国策研究文集 ’ ， 海洋出版社 *# + 参见曹丕富 !’’( 年版，第 #"* 页& : &海洋秩序与国际法 ’ ，台湾学林文化事业有限公司 !’’’ 年版，第 #’’ 页& *% + 参见黄异
*# + 一种准 #历史性海湾$ 和 #历史性海域$ 的概念& 有学者认为历史性权利是指一个国家由于 *% + 特殊的历史背景在一些特定的海域而享有一些特定的权利 & 可见， 这种解释法注重从内部关
系来分析历史性权利，强调的是历史性权利与历史性海湾及历史性水域密切相关 &对于此处提到
+ 大连海事大学法学院教授 &本文系国家社科基金青年项目 #岛屿争端解决中的国际法问题研究$ ( $$,-.’"% ) 与教育部 后期资助项目 #历史性权利的法律问题研究 $ ( $!/01’$* ) 的阶段性成果& 234567 89 :;5< ，!0=>?@A=B C=D4?> $ ， =E C56@;F :3AE47A6?，!"#$#%&’()*+ &, -./%*# 0"1(2"+1*&"+% 3+4，GE>?7;;<3E? (9 ，H@A?4 I *$ +
*$(+ 性权利& ( 二) 司法实践的结论
就司法实践来看，国际法院的判决及国内判例均有对历史性权利构成要件的说明 & 在 $)%$ 年的英挪渔业案中，国际法院指出: 从历史性水域的观点来说， 那片被称为内水或领海的水域 中，挪威曾经在没有第三国反对的情况下 ，实施其必要的管辖达很长一段时间 ，势必造成以下结 *$*+ 果，即虽然该国的行为不符合国际法规则 ，但是其管辖仍须被承认& 在 $))! 年萨尔瓦多与洪 都拉斯关于 -@E>3B7 湾的争端中，国际法院也承认长久和平行使，且未有第三国反对的事实， 是 *$)+ $)*% 历史性权利的要件& 年阿拉巴马与密西西比州界事件中， 在认定密西西比湾是否为历史 性海湾时，法院也明确解释历史性权利的构成要求包括 : ( $ ) 对于水域， 沿海国须行使管辖权; *!’+ ( ! ) 管辖权的行使须具有连续性; ( & ) 须有第三国的默认& ( 三) 国际法委员会文件的观点 $)"! 年国际法委员会为联合国秘书处准备的 %关于历史性水域 ( 包含历史性海湾 ) 的法律 制度( 的报告中指出了历史性水域应具备的要素， 其中前三个条件是大家公认的， 有人将之翻 译为: 主张历史性权利的国家应对该水域行使权利 ; 该权利的行使应是连续地在一个相当长时 *!$+ 间，并且已发展成为惯例; 各国的态度， 即为各国所承认& 此外还有提及第四个要素的， 即 证明是基于经济’国家安全及其重大利益上的需要或类似理由而主张历史性权利 & 通过以上列举，可以看到理论及实践对历史性权利的关注点主要集中在以下方面 : 主张历史性 权利的原因 $9 基于经济’国家安全’防卫及重大利益的需要; !9 基于时效的理由& $9 长期进行有效控制; !9 长期实施 ( 有效) 管辖 &9 连续相当长的时间行使权利 ( 权力) ，形成惯例; #9 相当长的时间连续公开行使权力 ; %9 排他性权利; "9 有效控制并行使权利; (9 通过管辖行为来行使权利& 其他国家对主张 国行使权利的态度 $9 对主张国控制的承认 ( 明示或默示) ; !9 默示同意 ( 默认) ; &9 容忍; #9 承认或默认&
*$%+ 第三，四要件说&包括排他性国家司法管辖’长期控制’外国默认及沿岸国举证责任& 第四，六要件说&有学者认为历史性权利应具备的六要件包括: 国家对水域行使排他性权
利’长时期地使用和通行’外国的默认’ 法律上有效的保护’ 重要利益’ 举证责任;*$"+ 还有学 者认为包括的六要件有: 沿海国对于有关水域拥有防卫或安全等主要利益 ; 沿海国长期以来对有 关水域为有效控制并行使权利; 沿海国通过国内立法’行政和管辖行为来行使权利，连续而不中
以，历史性权利是历史性水域的理论依据 ，历史性水域是历史性权利的标的 ，而历史性海湾只是 ， !即使主张历史性海湾的情况实践中很多，但是基于历史性的原因同样 历史性水域的一种类型
*) + # 也可以主张对其他海域的权利$ 一般说来，一国是对其附近水域主张历史性水域 & 本文所言 历史性权利均指对历史性水域 ( 含历史性海湾) 的权利&
: &国际法’ ，法律出版社 !’’% 年版，第 &&* 页; 魏敏主编 : &海洋法’ ，法律出版社 $)*( 年版， 第 #% *" + 参见曾令良主编 : &国际法’ ，法律出版社 $))% 年版，第 $)$ 页&大多数历史性海湾沿岸属一国所有 ， 但也有沿岸属两国或多 页; 王铁崖主编 国的历史性海湾，如 -@E>3B7 湾由萨尔瓦多，洪都拉斯和尼加拉瓜三国拥有&
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当代法学
三!主张历史性权利的原因是否是历史性权利的构成要件
有学者主张沿海国可基于自身与相关海域的利益关系而主张历史性权利 &沿海国在主张的海 域有重要利益这一观点的起源通常认为是由 UA7D@ 在北大西洋渔业仲裁案 ( $)$’ ) 的异议意见中 : !某种类型的海湾， 可能恰好被称之为历史性海湾， 例如在北美的 ,43>7L37Y3 表达的，他说 :7R 和 U3;7S7A3 :7R 以及在南美的 ?43 DA37? 3>?57AR @F ?43 C=W3A J;7?3，这些海湾与传统沿岸国的海 湾有所区别，但毫无疑问，不管这类海湾的深度及湾口宽度如何， 当这类国家主张对其有主权， 以及有特殊的情势， 如地理方面的原因， 长久的使用及自卫的需要时， 这类海湾就属于沿岸
*$$+ 前引﹝ % ﹞，黄异书，第 #’$ 页&
: &海洋法’ ，法律出版社 $)*( 年版，第 #% 页& *$!+ 参见魏敏主编 : &关于北部湾的 #历史性水域 $ ’ ，&中国边疆史地研究( !’’’ 年第 # 期，第 %# 页& *$&+ 参见沈固朝 M33 N3@ /9 :@5B43O，;.’2+ E@?3 ** ( ，L9 !*$9 *$#+
一!历史性权利概念阐述
对于何为历史性权利，包括 %海洋法公约 ( 在内的国际公约并没有作出界定， 学者的观点 也不尽一致&概况起来看，主要有两种表述方式: 其一，从国际法一般规则角度进行解释 &如认为 !"历史性权利) 一词表示一个国家对某一 陆地或海洋区域的占有，所依据的权利通常并不来自国际法的一般规则 ，而是该国通过一个历史 *$ + % $ 性巩固的过程所取得的# 元照英美法词典 ( 对历史性权利的定义是: 根据国际法的一般规 则本来不属于一国，而由于该国在相当长的历史过程中反复主张并得到国际社会的默认所取得的 *! + 权利& 可见，这种解释法侧重的是历史性权利的形成 & : !历史性权 其二，从历史性权利与历史性海湾及历史性水域关系的角度进行阐述 & 如认为 $ %!历史性海湾 $ 概念析出的， 是国际法中解决国 利$ 是从 %海洋法公约( 中的 #历史性水域 : !历史性海洋权利 $ 是在 #历史性海湾 $ 和 家间领土冲突时所遵循的一项关键原则 ;* & + 认为 #历史性海域$ 的基础上延伸而来的， 它比 #历史性海湾 $ 和 #历史性海域 $ 概念更宽泛， 是
中一个国家由于特殊的历史背景而享有一些特定的权利 ，此项权利谓之历史性权利&历史性水域 *( + $ 是指历史性权利所涵盖的海域# 或认为历史性水域与一般适用的国际法规则相反 ， 是沿海国
** + 明确’有效’连续和长期地行使主权’并得到国际社会默认的水域& 本文认为，一国可基于对某领土的历史性权利而享有对领土的主权 ，海洋属于领土范畴，所
*$%+ 参见前引﹝ & ﹞，刘江萍’郭培清文，第 $’$ 页&
: &北极群岛水域法律地位的历史性分析 ’ ， &中国海洋大学学报 ( 社会科学版 ) ’ !’$’ 年第 ! 期， *$"+ 参见刘惠荣’刘秀 第 & 页&
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海洋法中历史性权利构成要件探究 断; 强制执行法令并限制他国船舶进入有关水域从事活动 ; 前述权利之行使已为第三国或邻近国 家所明示承认或默许，且没有他国之抗议或相反权利之主张 ; 基于时效之理由而对水域享有历史
二!关于历史性权利构成要件的不同主张
( 一) 学者的主张 #!历史性权利基本上建立在下列两个条件之上: 一是国家长期地对于海域 第一，二要件说 ;*$’+ 还有学者将历史性权利要件 实施有效管辖’二是国际社会或有关国家对前项关系默示同意 $
*$$+ 归纳为: 主张历史性权利的国家应对有关海域实施管辖 ’国际社会对于上述管辖之容忍& 第二，三要件说&认为沿岸国已经对该类海湾长期地实行了作为内海加以有效控制的实践 ，