《合同法》第48条（无权代理）

《合同法》第48条（无权代理）
《合同法》第48条（无权代理）评注文:纪海龙??华东师范大学法学院教授《中华人民共和国合同法》第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者
代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予
以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

一、规范意旨【1】代理
乃代理人以被代理人（以下又称“本人”）的名义从事法律行为。

依照私法自治的原则，原则上只有经由被代理人的意思，代理人所从事的代理行为
才能归属于被代理人。

在此，被代理人的意思体现在代理权的授予上。

在代理人不具有相应代理权而以被代理人名义从事法律行为的场合，该代理行
为由于未经被代理人同意，故而原则上应为无效。

但无权代理人从事的无权代理行为，并非一定不利于被代理人，从而无权代理行为的无效并非确定
的无效，而是未决的无效，即效力待定。

法律赋予被代理人以追认的形式嗣后同意无权代理行为的可能。

经被代理人追认后，无权代理行为便归属于
被代理人；未经被代理人追认，无权代理行为不得归属于被代理人（第1款前半句）。

【2】若被代理人拒绝追认无权代理行为，那么无权代理行为
归于确定的无效。

但由于无权代理人以代理人名义从事行为，从而无权代理人应确保自己有代理权，或至少确保其无权代理行为嗣后被本人追认。

在
无权代理行为被拒绝追认的情形，无权代理人使得此种“确保”
落空，故而作为行为人的无权代理人应对行为相对人承担责任（第1款后半句）。

【
3】在无权代理行为被本人追认或拒绝追认之前，无权代理行为效力待定，其未来的效力如何处于不确定状态。

如果相对人只能单方面消极等待本人
表态，则此不确定状态对于相对人过于不利。

故而法律赋予相对人以催告权，相对人可以在本人追认或拒绝追认前催告本人进行表态（第2款前句）。

【4】另外，在本人对无权代理行为表态之前，相对人享有撤销权，有权撤销其与无权代理人所为的行为，从该行为中抽身而出（第2款后句）。

但如果相对人在与无权代理人从事行为时，知或应知代理人无权代理，则相对人属于自甘风险，不值得保护。

故而撤销权限于善意的相对人享有。

二
、无权代理制度的其他法源【5】《民法通则》第66条对无权代理行为作出了规定。

《民法通则》第66条第1款与《合同法》第48条第1款规
定大致相同。

所区别者有三：一是无权代理行为未经追认时被代理人是否有可能承担其他责任（56）；二是本人知道他人以本人名义实施民事行为
而不作否定表示的，究竟是按照《民法通则》第66条第1款后句“视为同意”，还是根据《合同法》第48条第2款中句规定“视为拒绝追认”（
26）；三是民通第66条既适用于合同也适用于单独行为，而《合同法》第48条只能适用于合同，不能直接适用于单独行为及“有关身份关系的
协议”（关于单独行为情形的无权代理参见边码8～11）。

《票据法》第5条第2款规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签
章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限
的部分承担票据责任；《票据法》的该条规定作为特别法，优先适用。

另外，《中华
人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）第171条对无权代理行为作出了规定；本文对之也进行了评注。

三、本条的适用范围与准用（一
）法定代理人【6】本条规定原则上亦适用于法定代理人。

[1]值得注意的是，我国法律虽然没有对法定代理人的代理权进行具体的限制，但按照
《民法通则》第18条第1款后半句，监护人“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”（《民法总则》第35条第1款后半句规定大体
相同），此规定应被视为对法定代理人权限的一般性限制。

对于法定代理人代理权限限制的认定虽取决于个案情况，但一般而言法定代理人代理未成
年子女在该子女所有的不动产上为他人债务设定担保，应属于超越了法定代理人的代理权限。

因未成年子女无法对此进行追认，从而应归于无效。

[
2]（二）无权代理与无因管理[3]【7】无权代理与无因管理在一般情况下区别较明显。

无因管理中的事务管理可以是事实行为也可以是法律行
为，而无权代理中的被代理事务只能是法律行为；无因管理制度重在规范管理人与本人两者之间的关系，而无权代理制度重在规范本人、无权代理人
、相对人三者之间的关系；无因管理不必明示出为本人从事行为的意思表示，而无权代理则必须以本人的名义为法律行为。

[4]但在代理人无法定
或约定义务以本人名义且为本人利益计算而从事法律行为时，可以即构成无权代理又构成无因管理。

此时在代理的三方关系中，即关于追认、催告、
撤销、无权代理人责任等适用无权代理的规定；而本人与代理人
之间的关系适用无因管理的规定，无权代理人得依无因管理关系向本人主张权利。

[
5]（三）单独行为的无权代理【8】《民法通则》第66条第1款和《民法总则》第171条第1款均未区分合同行为与单方行为。

从其文义而言
，即便无权代理单方行为亦为效力待定，从而本人可追认之。

《合同法》第48条只适用于合同。

从而有观点认为，对于单独行为的无权代理，应适
用《民法通则》第66条之规定，[6]即原则上存在被追认之可能。

但另一种观点（可称之为“单独行为无权代理否定说”）倾向于借鉴德国民法
典第180条的作法，认为单独行为的无权代理原则上无效，例外情形才如合同情形一样为效力待定。

[7]此例外情形有三：相对人未对代理人所
声称的代理权表示拒绝；相对人对无代理权的代理行为表示认可；无权代理行为系受领意思表示的消极代理。

德民第180条旨在保护单独行为的相
对人。

在无权代理作出单独行为的情形，例如无权代理人向相对人发出解除的意思表示，相对人只能被动接受该意思表示（而在合同情形相对人可以
选择订立或不订立该合同），之后只能被动等待本人追认或否认（在合同情形相对人可行使撤销权撤销其意思表示，但单独行为情形撤销权却因其未
作出任何意思表示而无的放矢），从而相对人陷于过于被动的不确定状态。

而在上述三种例外情形，前两种相对人自甘风险，无需对其进行特别保护
；后一种相对人的撤回权并非无的放矢，从而其可行使撤回权抽身而出。

[8]按照单独行为无权代理否定说，不独《合同法》第48条不能适用于
单独行为，《民法通则》第66条第1款以及《民法总则》第171
条原则上也不能适用于单独行为。

【9】单独行为无权代理否定说有一定道理。

但其首先失于缺乏实证法上的支撑,毕竟无论《民法通则》第66条第1款还是《民法总则》第171条均未规定无权代理单独行为原则上应为无效。

其次，该说所担心的相对人利益保护问题，并非必须要采取单独行为无权代理原则无效的模式。

在积极代理单方行为的情形，可通过赋予相对人以
拒绝权来保护相对人利益。

【10】该拒绝权包括代理行为作出时的立即拒绝权和无权代理情形善意相对人的嗣后拒绝权。

（1）立即拒绝权。

此是
指在代理人积极代理单独行为的情形，例如以代理人名义发出解除合同的意思表示，在该行为作出之后相对人享有立即拒绝该代理行为的权利。

此立
即拒绝权并不取决于相对人是否能够知道代理人无代理权，也不取决于该代理是有权抑或无权。

此立即拒绝权虽未在法律中规定，但类比代理从事合
同行为时相对人的利益状态，可证成此拒绝权。

代理从事合同行为的情形，基于私人自治，相对人可以自由决定是否通过代理人与本人订立该合同。

其完全可能因为担心代理出现问题而拒绝通过代理人与本人订立合同。

而在积极代理单独行为的情形，赋予相对人以立即拒绝权，功能上等同于代理
合同行为情形相对人的缔约自由。

其基础是相对人的私人自治以及对相对人的信赖保护，而在法律适用上的理由是禁止法体系内的评价矛盾。

（2）
善意相对人的嗣后拒绝权。

此是指在无权代理人积极代理单方行为的场合，在相对人收到单独行为的意思表示时不知或不应知代理人无代理权的，相
对人虽然在当时并未立即拒绝该单独行为，但该善意相对人嗣后
有权行使拒绝权，拒绝该单独行为的代理。

此嗣后拒绝权在方法论上的根据是类推无
权代理从事合同行为时相对人的撤销权。

从而，此嗣后拒绝权的要件有如下：一是代理人积极代理单独行为；二是代理人是无权代理；三是相对人在
收到代理人单独行为的意思表示时为善意。

[9]拒绝权行使的法律后果是，被代理的单独行为归于终局无效。

或有观点认为，如果该单方行为为形
成权行使，如解除合同，那么理论上拒绝权与该形成权行使的形成效力或存在冲突。

本文认为在此并不存在冲突，拒绝权消除形成权行使的形成效力
，恰恰是拒绝权的真谛所在。

[10]【11】总之，在积极代理单独行为的情形，相对人享有立即拒绝权，如相对人行使此立即拒绝权，则该单独
行为归于无效；如相对人未立即拒绝，则在有权代理的场合该行为有效。

在无权代理人积极代理单独行为的情形，如果相对人并未行使上述立即拒绝
权，那么该行为为效力待定，善意相对人享有嗣后拒绝权；其行使该嗣后拒绝权，则该行为归于终局无效。

至于消极代理单独行为的情形，例如向无
权代理人发出解除的意思表示，直接适用《民法总则》第171条即可，即此时该行为为效力待定，且善意第三人（发出解除的意思表示者）享有撤
销权。

（四）冒名行为【12】冒用他人名义，声称自己便为该他人而与第三人为法律行为，此为冒名行为。

冒名行为中，行为人使用他人名义假冒
他人，而并非展示其代理人身份以他人名义行事。

从而因不满足代理的公开原则，冒名行为并非严格意义上的代理行为。

在冒名行为中，如果行为人
有将行为效果归属于名义承担人的意思，那么无论相对人是看重
名义承担人的身份只愿意与名义承担人从事行为，还是相对人不看重名义承担人身份
故而与谁进行该交易都无所谓，都准用代理的规则。

[11]即，在行为人的确具有代理名义承担人之代理权的情形，依据有权代理规则法律行为在
名义承担人和相对人之间发生效力；在行为人不具有代理权的情形，准用无权代理的规则（包括未获追认时无权代理人责任的规则）。

如果行为人并
非想把行为效果归属于名义承担人，而是想把行为效果归属于自己，那么在相对人不看重名义承担人身份从而其与谁交易都无所谓时，法律行为在行
为人和相对人之间发生效力。

在相对人只愿意与名义承担人交易时，准用无权代理的规则。

[12]（五）故意误传【13】如果传达人基于故意篡
改了表示的内容，对此的处理存在争议。

一种认为此时不属于传达“错误”的情形，传达人此时传达的已经并非是表示人的意思表示；此时意思表示
无效，从而本人无须基于错误的规定撤销意思表示，而是相对人可（类推）适用无权代理的相关规定追究篡改表示之传达者的责任。

[13]而反对
观点认为，故意误传的情形应适用传达错误的规定。

[14]后种观点值得赞同。

因为表示人任命表示传达人，其比表示相对人更易于控制风险，从
而无论是传达人故意亦或无意地错误传达，均可归责于表示人。

[15]但若与本人毫不相干之第三人，以本人传达人的名义故意进行不实传达，因
本人不具有可归责性，此时应类推无权代理的相关规定。

（六）向未经授权之人履行债务【14】向未经债权人授权的第三人（如代理权终止后的代
理人）履行债务，对此不应适用无权代理的相应规定，而应准用
无权处分的规定。

其后果是是否发生清偿效果取决于债权人是否追认，如债权人不追
认，债务人应向该第三人主张不当得利返还，而非如无权代理的情形向无权代理人主张责任。

[16]四、无权代理的构成要件（一）具备代理行为
的表象【15】构成无权代理，首先须具有一般代理的表象，满足代理的公开性原则。

也即是，行为人以他人名义实施法律行为欲将法律效果归属于
他人。

而如果行为人自称为该他人，此属于冒名行为，并非代理行为（对于无权而冒名的情形参见边码12）。

（二）不具有代理权【16】无权代
理行为的核心要件是代理人不具有代理权，且不构成表见代理。

对于不具有代理权，本条列举了三种情形：行为人没有代理权、超越代理权或者代理
权终止。

行为人没有代理权，包括根本就没有代理授权，也包括代理授权无效或被撤销的情形。

但在代理授权被撤销而导致其溯及既往自始无效时，
若代理行为发生在代理授权被撤销之前，那么尤其应注意此时是否构成表见代理。

【17】在行为人超越代理权的情形，至少在代理权被超越的范围
内，代理行为无效。

至于此时是否因代理权被超越导致法律行为全部无效，应基于法律行为部分无效的规则判断（《合同法》第56条；《民法总则
》第156条）。

在此，越权代理是否影响法律行为其他部分的效力，应基于当事人的意思判断。

如果可以认为当事人任何一方在部分无效的前提下
也不会从事其他部分法律行为的，那么该部分无效导致全部无效。

[17]在某人既以自己的名义、又以他人代理人的名义（却无权代理）与相对人
从事交易时，此时若交易可分，那么被无权代理那部分的交易效
力待定，若未被追认时无效；此无效是否会影响其以本人名义所做交易的那部分，取
决于法律行为部分无效规则的适用。

[18]【18】在代理权已消灭的情形，也要注意是否此时会满足表见代理的构成要件。

如满足，则本条不适
用而是适用《合同法》第49条和《民法总则》第172条。

在本条中，代理权已消灭是指在作出该法律行为时代理权已消灭。

虽然本条中表述的是
“订立合同”（《民法总则》第171条：“实施代理行为”），但具有关键意义的时点并非是承诺作出的时点。

关键的时点，在积极代理时是代理
人发出意思表示的时点，[19]在消极代理时是意思表示到达代理人（或在对话的意思表示情形代理人了解）的时点。

在积极代理的情形，如果在
意思表示发出后到达相对人前代理权消灭，那么此时意思表示的效力不受该代理权消灭的影响。

如此时代理人发出的是承诺，合同效力不因此而受影
响。

如此时代理人发出的是要约，其效力也不受影响，但因其已丧失代理权，从而针对其作出的承诺为效力待定（除非构成表见代理）。

（三）不构
成表见代理【19】《合同法》第49条和《民法总则》第172条对表见代理进行了规定。

表见代理和狭义无权代理的共同要件为“行为人没有代
理权、超越代理权或者代理权终止”。

从而可以提出的问题是，在构成表见代理的情形，相对人是否有权选择适用《合同法》第48条行使撤销权，
以及在本人拒绝追认时（依据第49条）选择被代理人或（依据第48条第1款后句）选择代理人为请求权相对人？对此学界观点存有争议。

[20
]承认相对人选择权的理由无非是表见代理情形代理人无代理权，
从而表面上在构成要件层面也构成狭义无权代理。

但否认相对人的选择权更为妥当。

其理由有三：一是对于保护相对人而言，表见代理情形要求被代理人承担责任，已足以保护相对人利益，如果再赋予相对人以选择权，相对人反倒
获得了比有权代理情形更为优越的法律地位；[21]二是如赋予相对人以选择权，会助长相对人的投机风险，即相对人在市场变化从而该交易对其
不利时，可以通过选择权从该交易中抽身而出；[22]三是文义上的理由，即《合同法》第49条明确规定了表见代理情形“代理行为有效”，此
“有效”在文义上即针对被代理人，也针对相对人。

[23]虽然在真实诉讼中，因为相对人举证表见代理时的举证负担应较举证无权代理时为重，
从而在相对人无法举证表见代理时，自然要适用无权代理的规则。

但未经证明之事，在法律世界便无从存在，从而在相对人无法证明表见代理时，适
用无权代理规则乃属当然，无从谈及相对人的选择权。

另外，尽管纠纷发生后，相对人主张基于表见代理抑或无权代理规则解决纠纷，实际上取决于
相对人的诉讼请求选择，从而事实上相对人的确会有选择机会。

但讨论选择权的关键在于，如果表见代理已被证明，相对人是否依旧可以主张适用无
权代理的规则。

从而，实际诉讼中的相对人“实际”的选择机会，并不足以论证支持相对人在法律层面的选择权。

[24]五、无权代理行为的效力
（一）效力待定【20】因无权代理作出的法律行为为效力待定的法律行为。

本条第1款规定，“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行
为人承担责任。

”此条规定的文义只体现出无权代理行为未经追
认不能拘束被代理人，而未体现出代理行为的效力为何。

《民法总则》第171条第
1款亦规定了“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

”单纯从条文文义出发并不能排除代理行为在无权代理人和相对人之间发生效力。

[
25]但由于相对人内心意思中的交易对手是被代理人而非（无权）代理人，故而认定代理行为在无权代理人和相对人之间发生效力，不合相对人意
思（公开的不合意）。

按照通说，在被代理人追认前，代理行为无效。

但由于该无效可经由被代理人追认而转变为有效，故而此时的无效为未决的无
效，又被称之为效力待定。

此未决的无效并不取决于代理人或相对人是否知道代理为无权代理。

【21】代理行为在被追认前属于效力待定，这意味
着此时该代理行为既不能拘束被代理人，也不能拘束相对人。

如果在此期间相对人因误认为行为有效而向被代理人进行给付，那么其可基于给付的不
当得利向对方主张不当得利返还。

[26]若该给付行为同时构成法律行为的，可以重大误解为由撤销该法律行为，进而主张原物返还请求权。

但如
果其明知行为效力待定还进行给付，那么基于禁止出尔反尔的原则，其不得主张不当得利返还。

[27]在相对人的给付被本人合理认定为是其在接
受他人的义务履行时，此时为保护本人的合理信赖，相对人针对本人的不当得利请求权也被排除。

如业主发包给总包商，总包商无权代理业主与分包
商订立合同，分包商以为在履行其与业主之间的合同义务，而业主却合理认为该履行行为是总包商在履行总包商的合同义务，则相对人（分包商）针
对被代理人（业主）的不当得利请求权被排除。

[28]另外，在被
代理人进行给付的场合，如基于意思表示解释规则判断该给付应被解释为追认的
意思表示（24），那么不当得利的规则不予适用。

被代理人追认或拒绝追认代理行为后，代理行为结束其效力待定状态。

（二）追认1.追认的性
质【22】本条第1款规定，无权代理行为，“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，……”反对解释该规定的结论是，经被代理人追认后
，欠缺代理权问题便被消除，故而追认使得代理行为有效。

对于追认的性质，可有不同阐释。

追认究竟是一种嗣后的代理权授予，还是对法律行为本
身的嗣后同意（从而该嗣后同意补正了无权代理行为的效力，使得因无代理权而本应无效的法律行为变得自始有效）？本文认可后者。

首先，将追认
理解为嗣后的代理权授予，将使得无权代理情形的追认、限制行为能力人所为行为情形法定代理人的追认（《民法总则》第22、145条）以及自
己代理、双方代理情形本人的追认（《民法总则》第168条），这几种本质相同的追认理论上相互割裂。

自己代理、双方代理情形的追认尤其体现
了追认乃是对被代理之法律行为的认可（嗣后同意），而非嗣后的代理权授予。

盖自己代理和双方代理情形，代理权本已存在，代理权的嗣后授予无
从谈起。

其次，就意定代理的本质而言，在意定代理中是代理人通过自己（而非被代理人）的意思表示作出法律行为（即法律行为本身），而因该法
律行为所形成的法律关系（即法律行为之结果）之所以能够拘束被代理人，乃是因为被代理人授权他人为自己型塑法律关系。

究而言之，代理授权的
本质在于，被代理人基于意思自治，同意他人（代理人）为自己
创设规则（如合同关系），同意自己受代理人在授权范围内形成之法律关系的拘束。

[29]故而，代理授权本身即可视为被代理人对代理人在授权范围内所型塑之任何法律关系的事先概括同意。

顺理成章地，在追认无权代理行为的
场合，追认便意味着对代理人所型塑之（已成立但效力待定的）具体法律关系的同意。

即便是被代理人在嗣后向无权代理人进行代理授权，此也应被
解释为是追认，而非代理权的授予。

[30]其次，如将追认理解为代理权的授予，会在对追认这种意思表示进行解释时，出现不妥当的后果。

即，
将追认理解为代理权的授予导致的结果是，认定追认要求追认意思表示的相对人，在收到表示时知道或应当知道本人知悉代理权欠缺的事实；如果相
对人不知也不应知本人知悉代理权欠缺的事实，那么根据意思表示规范解释的规则，该相对人无法将本人的意思表示解释为嗣后的代理权授予。

但这
种要求不具有合理性。

其原因在于，如果本人已经通过明示或默示形式（如履行）表示其认可代理行为，无论相对人如何认知和判断本人对于代理权
欠缺的主观状态，本人均不得出尔反尔，再行否认自己对代理行为的同意。

从而，将追认理解为嗣后代理权的授予并不妥当。

妥当的是将追认性质认
定为嗣后对基于无权代理所被从事之法律行为本身的同意。

故而，追认的对象是代理人经由无权代理所从事的法律行为。

[31]2.追认意思表示
的作出对象【23】《合同法解释（二）》第11条规定，“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合
同自订立时起生效。

”一种观点认为，司法解释该条中的“向相。