“同案异判”的理论反思与司法回应

“同案异判”的理论反思与司法回应
作者：王安胡峻峰
来源：《中国检察官·司法实务》2021年第06期
摘要：“同案异判”是阻碍司法公信力提升的关键问题之一。

为正确认知这一现象，需界定“同案”的内涵，并从诉讼当事人、检察机关、审判机关的角度研究“同案异判”的司法呈现。

产生“同案异判”，既有立法缺陷、地域差异、认知局限等表层原因，也有成文法的不周延性、社会科学的复杂多变性和认知的螺旋式上升性等深层原因。

应通过健全多层次裁判标准、提升类案识别区分技巧、完善类案强制性检索制度、增强裁判文书释法说理力度和人工智能辅助审判等途径，纾解“同案异判”，最大程度实现司法公正。

关键词：同案异判司法公正类案认知
随着法治国家、法治政府、法治社会三位一体的不断推进，社会公众的法治意识和法治思维不断提升。

与此同时，裁判文书通过互联网公布的力度和范围逐步扩大，司法活动的公开度和透明度也不断提升。

“同案异判”成为广为关注的问题。

如何正确认识“同案异判”，填平法律专业认知和民众朴素思维之间的沟壑，统一法律适用，是司法人员必须重视和回应的时代命题。

一、“同案异判”的司法现实考察
论及“同案异判”，首先需要回答何为“同案”。

有观点认为应当严格区分“同案”和“类
案”[1]，但目前主流观点不严格区分二者，因为语义上的区别对于司法裁判不具有太多的理论价值。

[2]事实上，在法律适用中，“同案”与“类案”经常指代同一类对象，因此本文中的“同案”是指抽象层面的同类型案件。

在以往的讨论中，研究者大多聚焦于“同案”的属性研究，以及“同案异判”的价值研究等。

[3]但近年来，关于同案识别的研究日渐兴盛，即通过技术性手段判断两个案件是否为同案。

[4]在此基础上，“同案”可以定義为两个相对比的案件在法律关系上相同或者是适用同一“中心法条”，同时在案件事实、诉讼请求等实质要点上具有相似性的案件。

（一）当事人角度的司法呈现
案件当事人是司法判决的首要影响者，或是基于自身的直观想法，或是出于诉讼策略的需要，他们都会着重搜集“同案”。

在司法实践中，当事人往往试图以同案来说服法官采纳自身诉辩意见并获取有利判决。

不论是该“同案”是否会被认定为法律适用上的“同案”，当事人都会在心理上产生一定预期，即诉讼得到同等支持。

若法官的相反裁判缺乏充足理由，则会受到当事人质疑。

（二）检察机关角度的司法呈现
人民检察院提起抗诉是行使法律监督职权的方式之一。

一方面，检察机关发现并认为案件存在法律事实认定错误或法律适用错误时，会提起二审抗诉。

而检察机关所认为的法律适用错误，一定范围内可归结于“同案异判”，例如，A被认定为故意伤害罪，而之前类似情形的B则被认定为寻衅滋事罪。

另一方面，对于已经生效的两个案情类同但是判决结果不相同的案件，检察院也会提出再审抗诉，其抗诉理由亦可部分归结于“同案异判”。

特别是近年来，随着检察指导性案例制度的完善，检察机关更加注重对“同案异判”的重视与纠正。

[5]
（三）审判机关角度的司法呈现
人民法院作为依法独立行使审判权的审判机关，虽然其审判权的行使主体是承办具体案件的法官，但对外审判权的行使主体抽象为人民法院整体。

因此，无论是基于对同等情况同等对待的正义追求，还是出于减少当事人异议的目的，统一裁判尺度是法院努力实现的目标。

司法实践中，各级法院纷纷采取法律适用培训、裁判规则整理、类案检索等措施以减少“同案异判”。

二、“同案异判”现象成因透析
如前所述，“同案异判”对于不同的司法参与者而言似乎都是“不可接受”的，但“同案异判”有其存在根源，同时“同案异判”亦并非绝对错误，应当结合事物自身规律正确看待。

（一）“同案异判”的表层原因
1.立法缺陷。

“立法兼具政治性与法律性、专业性与综合性、理论性与实践性，需要综合性的立法能力作为支撑。

”[6]立法过程往往是不同观点和主张博弈的过程，往往将难以确定的争议内容，通过立法技巧抽象地表述在法律条文中。

这种由立法者故意为之的立法技巧只能由法官适用法律时进行判断、补充和完善。

因此，立法上的模糊与混沌直接导致了“同案异判”的出现。

2.地域差异。

人类的法律并不存在一个放之四海而皆准的模式，与其说法律是一种普适性的存在，不如说它是一种地方性的知识来得更为准确。

[7]法律作为一种地方性知识，与当地的文化、经济发展水平等因素密切相关。

目前我国各地区经济发展不平衡，同时长期以来的城乡二元体系，这都导致了法律的割裂，例如盗窃罪中关于数额较大的认定标准各地不尽相同，基于城乡户籍不同导致人身损害赔偿标准不同而引发的“同命不同价”。

3.认知局限。

法谚云：徒法不足以自行。

“书本上的法”往往滞后于社会发展，更能发挥作用的是司法人员将“书本上的法”与具体的社会情境相结合所创制的“行动中的法”。

[8]因此，行使审判权的法官个人对于裁判结果具有至关重要的影响。

每一个法官个体都是不同的，法官不同的成长经历、价值取向和脾气性格等都会对案件审理产生影响。

因此，由于裁判者的个体差异而出现的裁判结果差异，是情理之中也在所难免。

（二）“同案异判”的深层原因
1.成文法内生的不周延性。

我国是成文法国家，成文的制定法所构成的法律体系一般是由概念、规则、标准、原则所构成的系统，其中按照明确性标准排序，概念、规则、标准、原则依次递减。

但法律体系是一个开放的结构，它本身具有哈特所意指的规范的双重性：一方面具备“确定的核心”，另一方面又有“疑问的半影”，因此，法律会形成某种适当开放性的结构。

[9]正是这种特殊的开放结构，使得成文法在保持稳定性时，也可通过更新的法律解释来保持自身的生命力。

作为裁判者的法官可以运用法律解释、法律续造等方法在法无明文规定之际作出判断。

当然，法官的判断会因人而异、因势而异，从而产生不同的判决。

2.社会科学特有的复杂多变性。

在学术研究领域，以研究对象为标准可以分为自然科学和社会科学。

社会科学的研究对象是人，特别是由人组成的社会的运行和变迁规律。

[10]与自然科学的研究对象清晰、确定相比，社会科学关系复杂且相互交织[11]，作为社会行动者的个人和团体都在很大程度上受到人的特性的型塑。

[12]因而法学作为社会科学的一种，也难以获得一个绝对确定的答案。

司法实践中有一定数量的司法裁判，因其法律效果与社会效果存在着紧张关系而引起社会广泛关注。

[13]若单从法律适用上来说，这些引起争议的司法裁判可能基本正确，但是若考虑社会效果与政治效果，其正确性就会受到影响。

3.人类认知固有的螺旋式上升性。

马克思指出：“对人类生活形式的思索，从而对它的科
学分析，总是采取同实际发展相反的道路，这种思索是从事后开始的。

”[14]人对各种事物的认识总要经过曲折的过程，对于作为上层建筑的法律，裁判者需要在审判实践中不断加深理解，准确适用法律。

正因为作为个体的法官在认识论上存在螺旋式的上升，面对案情相类似的案件，在其不同的认识阶段，对于案情和法律关系的认识也不尽相同，由此催生出具有差异的判决。

三、“同案异判”的理论反思
由于立法缺陷、地域差异、认知局限等原因，“同案异判”在司法实践中屡见不鲜，需要从理论层面厘清“同案异判”的司法取向以及应对的基本立场。

（一）“同案异判”的司法取向
从最普遍公平正义的立场出发，需要减少和避免“同案异判”，但在追求裁判尺度统一的同时，应当允许法律框架内的个性化裁判，尊重不违反法律原则的法律解释。

持该种取向主要基于以下两个方面原因。

1.“同案”的相对性。

德国哲學家莱布尼茨说过：“世上没有两片完全相同的树叶。

”司法实践中也不存在完全相同的案件，只有某些基础事实、法律关系等要点相类似的案件。

退一步说，即使存在完全相同的案情，法官在裁判过程中还必须对案件中的主体、客体、动机、过错
等方面因素进行综合考量，同时结合所处的社会背景，最终依据现行法律，才能作出正确的裁判。

2.法律理解的不确定性。

法律未经解释不得适用，而法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，当下司法界对某些法律条文的解释还没有定论。

“同案异判”一般出现在疑难复杂的案件中，而疑难案件一般产生于规则与事实之间的摩擦地带，这个摩擦地带也是“形式合理性”和“实质合理性”的十字路口。

疑难案件之所以疑难，就在于当两种合理性不能兼得的时候，法官对判决案件应当遵循何种合理性的问题举棋不定。

疑难案件的判决并不单纯是一个形式理性的问题，也不是仅仅依靠程序性指令就能解决的问题。

[15]因此，对个别法律理解和适用的问题，很难在短时间内达成共识。

裁判者会按照自己的理解作出裁判，这种理解差异具备一定合理性。

（二）应对“同案异判”的基本立场
基于上述原因，若是对“同案异判”采取一刀切的否定态度，法官的主观能动性会受到极大限制和伤害，这反而会减损司法裁判的价值。

法律只调整最普遍的社会关系，具体到个案，需要法官运用自由裁量权进行事实认定和法律适用。

法律适用以事实认定为基础，需要法官根据在案证据，通过“亲历性”得出最接近事实真相的法律认定，在法律适用层面若一味追求“同案同判”，实践中广泛存在的“裁判后果主义”会使法官从判决结果去倒推案件事实，从而制约法官的自由心证。

因此，从尊重法官自由裁量权和主观能动性的角度出发，不应采取全面否定的立场应对“同案异判”。

也就是说，对于“同案异判”的容忍程度必须克制在一定范围内。

首先“同案异判”不能出现在同一法官的裁判文书中。

换言之，作为裁判者的法官个体不能对“同案”有不同的裁判观点和裁判意见。

在对后案进行裁判时，必须尊重和参考自身裁判的在先案件，若识别二者为“同案”后，需要作出类似的判决。

在没有特殊的情况下，若允许法官个体进行“同案异判”，整个审判系统的“同案同判”便会成为空谈，因此，对于“同案异判”的基本立场首先是不能允许法官个人出现“同案”裁判的差异化。

此外，尽管具体案件的审判权由法官个体行使，但宪法制度安排、法院在政治结构中的地位、司法的社会生态、对法官的激励与约束条件以及综合统筹运用审判资源的要求等，都决定了我国法院建构应当坚持法院整体本位。

[16]在司法实践中，社会民众对于案件裁判的最直接认知是判决书由何法院作出，而非何法官作出。

在法院整体本位的影响下，法官个体对外的形象呈现模糊化和被代表化的趋势，不同法官个体的裁判行为被抽象成整个法院的行为。

因此，除了对法官个体要求“同案同判”外，对于作为一个整体的某个法院而言，其作出的裁判亦不能自相矛盾，同一法院不同承办法官的裁判尺度应当保持统一。

也就是说，“同案异判”也不应出现在同一法院的不同裁判文书中，同一辖区法院的裁判文书也尽可能保持法律适用的统一性。

四、纾解“同案异判”的司法回应
“同案异判”不仅是对公众朴素正义观念的挑战，也不利于司法权威的树立和社会主义法治现代化建设。

因此必须对“同案异判”作出回应，为纾解“同案异判”贡献司法智慧。

（一）健全多层次的裁判标准
司法解释法律化是解决“同案异判”的可行路径，因此可以通过健全多层次的裁判尺度标准弥补立法缺陷。

多层次的标准中，第一层次是立法机关出台的立法解释和司法机关出台的司法解释。

立法解释是对法律条文的最优补充，可以补充和扩张简约的法律条文，司法解释是司法机关对法律如何适用的指导性文件，填补了法律条文从书本走向现实的沟壑。

及时制定、整理两类法律解释文件，可以在全国范围内健全统一的法律适用标准。

第二层次是最高人民法院的指导性案例和公报案例。

通过提升指导案例的覆盖面、更新频率和使用率，鼓励裁判者在文书说理部分引用指导案例。

第三层次是高、中级人民法院发布的类案裁判规则。

从案件的审级控制来看，一审法院往往会格外关注参考并适用二审法院的相关规则。

在司法实践中，高、中级人民法院也纷纷出台类案裁判规则，有效减少了“同案异判”。

例如上海市高、中级人民法院定期发布类案审理思路和裁判要点，努力实现辖区内适法标准的统一。

（二）提升类案识别区分技巧
纾解“同案异判”的一大难点在于准确找到“同案”。

目前的“同案”识别大多凭借法官自身的办案经验和知识积累，尚未形成完善的识别规则，相关的方法论亦寥寥无几，因而提升识别技巧是需要补齐的短板之一。

对于待决案件与在先案例的对比，一般采用案件核心要点对比的方法，将整个案件“肢解”成案由、事实要点、法律争点、诉讼标的等要点，再在不同要点之间反复巡视和对比，若核心要点存在相似性，则可以认为对比的案件属于“同案”。

具体而言，一方面是在事实层面将案件进行对比，主要是对比法律事实中的关键事实，将案件之间的相同点和不同点呈现出来，从而获得初步判断。

[17]另一方面是在实质性的价值权衡层面进行价值对比。

通过适用法条、争论焦点、规范目的等要点的对比，综合判断相同点是否比不同点更具压倒性的优势，从而证成或否证“同案”。

[18]
3.人类认知固有的螺旋式上升性。

马克思指出：“对人类生活形式的思索，从而对它的科学分析，总是采取同实际发展相反的道路，这种思索是从事后开始的。

”[14]人对各种事物的认识总要经过曲折的过程，对于作为上层建筑的法律，裁判者需要在审判实践中不断加深理解，准确适用法律。

正因为作为个体的法官在认识论上存在螺旋式的上升，面对案情相类似的案件，在其不同的认识阶段，对于案情和法律关系的认识也不尽相同，由此催生出具有差异的判决。

三、“同案异判”的理论反思
由于立法缺陷、地域差异、认知局限等原因，“同案异判”在司法实践中屡见不鲜，需要从理论层面厘清“同案异判”的司法取向以及应对的基本立场。

（一）“同案异判”的司法取向
从最普遍公平正义的立场出发，需要减少和避免“同案异判”，但在追求裁判尺度统一的同时，应当允许法律框架内的个性化裁判，尊重不违反法律原则的法律解释。

持该种取向主要基于以下两个方面原因。

1.“同案”的相对性。

德国哲学家莱布尼茨说过：“世上没有两片完全相同的树叶。

”司法实践中也不存在完全相同的案件，只有某些基础事实、法律关系等要点相类似的案件。

退一步说，即使存在完全相同的案情，法官在裁判过程中还必须对案件中的主体、客体、动机、过错等方面因素进行综合考量，同时结合所处的社会背景，最终依据现行法律，才能作出正确的裁判。

2.法律理解的不确定性。

法律未经解释不得适用，而法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，当下司法界对某些法律条文的解释还没有定论。

“同案异判”一般出现在疑难复杂的案件中，而疑难案件一般产生于规则与事实之间的摩擦地带，这个摩擦地带也是“形式合理性”和“实质合理性”的十字路口。

疑难案件之所以疑难，就在于当两种合理性不能兼得的时候，法官对判决案件应当遵循何种合理性的问题举棋不定。

疑难案件的判决并不单纯是一个形式理性的问题，也不是仅仅依靠程序性指令就能解决的问题。

[15]因此，对个别法律理解和适用的问题，很难在短时间内达成共识。

裁判者会按照自己的理解作出裁判，这种理解差异具备一定合理性。

（二）应对“同案异判”的基本立场
基于上述原因，若是对“同案异判”采取一刀切的否定态度，法官的主观能动性会受到极大限制和伤害，这反而会减损司法裁判的价值。

法律只调整最普遍的社会关系，具体到个案，需要法官运用自由裁量权进行事实认定和法律适用。

法律适用以事实认定为基础，需要法官根据在案证据，通过“亲历性”得出最接近事实真相的法律认定，在法律适用层面若一味追求“同案同判”，实践中广泛存在的“裁判后果主义”会使法官从判决结果去倒推案件事实，从而制约法官的自由心证。

因此，从尊重法官自由裁量权和主观能动性的角度出发，不应采取全面否定的立场应对“同案异判”。

也就是说，对于“同案异判”的容忍程度必须克制在一定范围内。

首先“同案异判”不能出现在同一法官的裁判文书中。

换言之，作为裁判者的法官个体不能对“同案”有不同的裁判观点和裁判意见。

在对后案进行裁判时，必须尊重和参考自身裁判的在先案件，若识别二者为“同案”后，需要作出类似的判决。

在没有特殊的情况下，若允许法官个体进行“同案异判”，整个审判系统的“同案同判”便会成为空谈，因此，对于“同案异判”的基本立场首先是不能允许法官个人出现“同案”裁判的差异化。

此外，尽管具体案件的审判权由法官个体行使，但宪法制度安排、法院在政治结构中的地位、司法的社会生态、对法官的激励与约束條件以及综合统筹运用审判资源的要求等，都决定了我国法院建构应当坚持法院整体本位。

[16]在司法实践中，社会民众对于案件裁判的最直接认知是判决书由何法院作出，而非何法官作出。

在法院整体本位的影响下，法官个体对外的形象呈现模糊化和被代表化的趋势，不同法官个体的裁判行为被抽象成整个法院的行为。

因此，除了对法官个体要求“同案同判”外，对于作为一个整体的某个法院而言，其作出的裁判亦不能自相矛盾，同一法院不同承办法官的裁判尺度应当保持统一。

也就是说，“同案异判”也不应出现在同一法院的不同裁判文书中，同一辖区法院的裁判文书也尽可能保持法律适用的统一性。

四、纾解“同案异判”的司法回应
“同案异判”不仅是对公众朴素正义观念的挑战，也不利于司法权威的树立和社会主义法治现代化建设。

因此必须对“同案异判”作出回应，为纾解“同案异判”贡献司法智慧。

（一）健全多层次的裁判标准
司法解释法律化是解决“同案异判”的可行路径，因此可以通过健全多层次的裁判尺度标准弥补立法缺陷。

多层次的标准中，第一层次是立法机关出台的立法解释和司法机关出台的司法解释。

立法解释是对法律条文的最优补充，可以补充和扩张简约的法律条文，司法解释是司法机关对法律如何适用的指导性文件，填补了法律条文从书本走向现实的沟壑。

及时制定、整理两类法律解释文件，可以在全国范围内健全统一的法律适用标准。

第二层次是最高人民法院的指导性案例和公报案例。

通过提升指导案例的覆盖面、更新频率和使用率，鼓励裁判者在文书说理部分引用指导案例。

第三层次是高、中级人民法院发布的类案裁判规则。

从案件的审级控制来看，一审法院往往会格外关注参考并适用二审法院的相关规则。

在司法实践中，高、中级人民法院也纷纷出台类案裁判规则，有效减少了“同案异判”。

例如上海市高、中级人民法院定期发布类案审理思路和裁判要点，努力实现辖区内适法标准的统一。

（二）提升类案识别区分技巧
纾解“同案异判”的一大难点在于准确找到“同案”。

目前的“同案”识别大多凭借法官自身的办案经验和知识积累，尚未形成完善的识别规则，相关的方法论亦寥寥无几，因而提升识别技巧是需要补齐的短板之一。

对于待决案件与在先案例的对比，一般采用案件核心要点对比的方法，将整个案件“肢解”成案由、事实要点、法律争点、诉讼标的等要点，再在不同要点之间反复巡视和对比，若核心要点存在相似性，则可以认为对比的案件属于“同案”。

具体而言，一方面是在事实层面将案件进行对比，主要是对比法律事实中的关键事实，将案件之间的相同点和不同点呈现出来，从而获得初步判断。

[17]另一方面是在实质性的价值权衡层面进行价值对比。

通过适用法条、争论焦点、规范目的等要点的对比，综合判断相同点是否比不同点更具压倒性的优势，从而证成或否证“同案”。

[18]。