国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案395

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案395 简析题
第1题：
简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。

[答题要求]
1．观点明确，表述完整、准确。

2．不少于400字。

________________
参考答案：
一、我国社会主义法治理念的主要内容是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。

依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。

这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

二、依法治国是社会主义法治理念的核心内容，其基本内涵是：广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。

其主要有以下几方面：1．依法治国的主体是党领导下的人民群众，人民群众是国家的主人，依法治国必然要依靠广大人民群众的主人翁精神，共同建设法治社会。

2．依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响，严格执行法律面前人人平等的原则，坚决杜绝人情案、关系案等不良现象，维护法律的尊严和权威。

3．依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家做主的地位。

依法治国是一切国家机关必须遵循的基本原则，其关系到我国社会主义人民当家做主的基础，也是维护社会主义的基本保障。

4．立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。

有法可依是实现依法治国的前提条件。

5．行政机关要严格依法行政。

依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。

它是依法治国的重要环节。

6．司法机关要公正司法、严格执法。

它是实现依法治国的重要保障。

总之，依法治国要求各国家机关切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

详细解答：
第2题：
简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。

[答题要求]
1．观点明确，表述完整、准确。

2．不少于400字。

_______________
参考答案：
一、我国社会主义法治理念的主要内容是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。

依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。

这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

二、依法治国是社会主义法治理念的核心内容，其基本内涵是：广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。

其主要有以下几方面：1．依法治国的主体是党领导下的人民群众，人民群众是国家的主人，依法治国必然要依靠广大人民群众的主人翁精神，共同建设法治社会。

2．依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响，严格执行法律面前人人平等的原则，坚决杜绝人情案、关系案等不良现象，维护法律的尊严和权威。

3．依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家做主的地位。

依法治国是一切国家机关必须遵循的基本原则，其关系到我国社会主义人民当家做主的基础，也是维护社会主义的基本保障。

4．立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。

有法可依是实现依法治国的前提条件。

5．行政机关要严格依法行政。

依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。

它是依法治国的重要环节。

6．司法机关要公正司法、严格执法。

它是实现依法治国的重要保障。

总之，依法治国要求各国家机关切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

详细解答：
第3题：
[案情] 赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。

张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。

在此期间(共21天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。

张、郭遂决定将甲卖给他人。

在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。

张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。

陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。

陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。

陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。

陈某找到张某要求退回6000元钱。

张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

[问题] 请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任?
_________________
参考答案：
根据《刑法》第238条第1款规定，张某与郭某将赵某15岁的女儿甲骗到
外地扣留达21天之久，构成非法拘禁罪。

2．根据《刑法》第240条第2款规定，两人向赵某索债不成，遂将甲以6000元卖给陈某，系以出卖为目的，将扣押的妇女转手出卖给他人，构成拐卖妇女罪。

需要注意的是，张某与郭某虽然是以索债为目的扣押赵某的女儿甲，而且是在索要债务没有成功的情况下出卖了甲，但这一事实并不影响拐卖妇女罪的成立。

因为只要以出卖为目的将妇女卖给他人，就构成拐卖妇女罪。

3．根据《刑法》第25条第1款规定，在实施非法拘禁和拐卖妇女的过程中，张某与郭某二人相互协商，相互配合，主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，因此构成非法拘禁罪和拐卖妇女罪的共犯。

4．根据《刑法》第240条第2款的规定，拐卖妇女并奸淫被拐卖的妇女的，不实行数罪并罚，只定拐卖妇女罪一罪，但法定刑升格。

因此，郭某奸淫甲的行为不单独定罪，但应当在10年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。

5．根据共同犯罪的理论，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。

这是指在共同犯罪过程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意的范围，单独实施其他犯罪，由于其他共犯者对此缺乏共同故意，不构成共犯。

在张某外出寻找买主期间，郭某趁机奸淫了甲，张某对此并不知情，因此，张某对郭某的奸淫行为不负刑事责任。

6．陈某以6000元的价格买回被拐卖的甲，构成收买被拐卖的妇女罪。

7．根据《刑法》第241条规定，陈某为防止甲逃走，将其反锁在房间里一月有余，构成非法拘禁罪。

8．根据《刑法》第241条第6款规定，陈某后来觉得甲年纪小，太可怜，而放其返回家乡，因此，可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。

9．陈某找到张某要求退回自己的6000元钱，遭到张某拒绝之后，于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走，这是以非法占有为目的秘密窃取数额较大的他人财物的行为，构成盗窃罪。

陈某花6000元钱从张某、郭某手中买回甲的行为，本身就是犯罪行为，这项买卖不受法律保护，陈无权向张某、郭某索取这笔款项。

这6000元钱属于赃款，应当依法予以没收，也不能归张某、郭某所有。

详细解答：
非法拘禁罪与绑架罪的区别；拐卖妇女罪及其法定刑升格情况；收买被拐卖的妇女罪数罪并罚的情况；收买被拐卖的妇女罪不追究刑事责任的情况；共同犯罪；盗窃罪的构成
第4题：
[案情] 被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。

一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。

丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。

庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。

法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。

重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。

宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。

[问题]
请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

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1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

根据《高法刑诉解释》第134条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得同时讯问，以免被告人串供。

2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

根据《刑事诉讼法》第77条、第155条第 2款、《高法刑诉解释》第84条、第133条规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3．戊作为证人不能旁听案件的审理。

根据《高法刑诉解释》第149条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。

4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

根据《高法刑诉解释》第58条、第143条，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。

5．根据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条、第353条规定，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。

变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

根据《高法刑诉解释》第177条规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。

7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

《高法刑诉解释》第246条和第247条规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。

详细解答：
[案情] A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。

合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。

合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。

施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。

丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。

但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。

汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。

经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。

但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

第5题：
若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么? ______________
根据《合同法》第114条第2款，违约金为预先确定的违约损害赔偿数额，如果约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。

详细解答：
第6题：
对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么? ___________
参考答案：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。

上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

”
详细解答：
第7题：
对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么? _______________
参考答案：
《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

”
详细解答：
第8题：
对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么? ______________
参考答案：
保证责任根据保证人承担责任的方式，可以分为一般保证和连带保证。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

”
详细解答：
第9题：
若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?
___________
参考答案：
甲银行行使抵押权的权利标的是A公司建设用地使用权。

甲银行应请求人民法院将A公司建设用地使用权及A公司尚未销售的商品房一并处分，但对于处分新建商品房所得的价款，甲银行无权优先受偿。

《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用
权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

”
详细解答：
第10题：
丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么? ____________
参考答案：
丁的主张不应得到支持。

应为A公司已经将房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某，不动产以登记作为物权变动的依据，汪某已经取得该房屋的所有权。

A公司对该房屋不享有所有权，不能再将该房屋交付给丁某。

根据《物权法》第17条规定，汪某经登记已取得该房屋的产权证，享有对该房屋的所有权。

详细解答：
第11题：
汪某现欲退还房屋，要回房款。

你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么? ___________
参考答案：
房屋出卖人交付的房屋存在质量问题严重影响买受人正常居住使用的，应属于因违约行为导致合同目的不能实现的情形，根据《合同法》第94条的规定，当事人一方有权解除合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

详细解答：
第12题：
如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?
____________
参考答案：
A公司与B公司之间存在建设工程合同，A公司违约不支付工程款，B公司有权向A公司主张违约责任。

同时，根据《合同法》第286条规定，B公司可向A 公司对建设工程主张优先权。

详细解答：
违约金责任；职务侵权行为；地面施工致人损害的侵权行为；保证的设立；抵押权实现的方法；登记及其法律效果；房屋买卖合同；建设工程合同当事人的权利和义务
[案情] 老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林甲(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。

小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。

林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。