华东政法大学2000年民商法研究生入学考试民商法基础试题

华东政法学院2000年硕士研究生入学试题民商法基础卷一、概念比较题1．抵押权和典权（华东政法学院2000研）答：抵押权和典权是既相互联系又有很大区别的两个概念，抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不移转占有而作为履行债务担保的财产，在债务人到期不履行债务时，得就其价值（折价或变卖的价款）优先受偿的权利。

而典权是支付典价，占有他人不动产，而为使用收益的权利。

抵押权和典权存在着如下区别：（1）性质不同。

抵押权是担保物权，而典权同时具有用益物权与担保物权的性质，典权人对典物享有使用权与收益权，因此有用益物权的性质，但与此同时它还具有担保物权的性质，典价不是不动产使用权的对价，出典人必须偿还典价才能取回典物，而典权人对典物的占有则具有担保典价得到偿还的作用。

（2）适用范围不同。

抵押权既可适用于不动产，也可以适用于动产，而典权只能适用于房屋、土地等不动产。

（3）是否具有从属性不同。

抵押权是一种从属性的权利，随着主债权而产生、变更和消灭，而典权则是一种独立的权利，不具有从属性。

（4）是否转移占有不同。

抵押权不转移占有，而典权则转移占有，由承典人占有使用不动产。

（5）是否有回赎期不同。

抵押权没有回赎期，而典权则有回赎期。

回赎期是指出典人回赎典物的期限，法定回赎期为2年，自典期届满后开始计算。

（6）债务人违约的后果不同。

抵押人到期不履行债务时，抵押权人只能将抵押物折价或拍卖、变卖，并就所得价金优先受偿。

而出典人不履行债务，不在回赎期回赎典物，典权人即取得典物所有权，典期15年以上的，当事人可以约定“到期不赎即作绝卖”。

（7）消灭原因不同。

抵押权因抵押物灭失、抵押权人抛弃等原因灭失，而典权则因期满回赎、典物灭失、回赎期消灭、找帖、留买、作绝、别卖、混同、抛弃典权等原因而消灭。

2．同时履行抗辩权和不安抗辩权（华东政法学院2000研）答：同时履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

同时履行抗辩权和不安抗辩权具有如下主要区别：（1）适用范围不同。

同时履行抗辩权适用于没有先后履行顺序的双务合同，如买卖合同等，而不安抗辩权则适用于有先后履行顺序的合同。

（2）权利主体不同。

在双务合同中，双方当事人均享有同时履行抗辩权，而不安抗辩权则只有应当先履行债务的当事人才能享有。

（3）双方当事人是否均已届清偿期不同。

同时履行抗辩权的双方当事人均已届债务清偿期而没有履行债务，而不安抗辩权中应先履行债务的当事人已届清偿期，而应后履行债务的当事人还未届清偿期。

（4）权利人的救济方法不同。

同时履行抗辩权中，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求，在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

而不安抗辩权的权利人只能中止履行自己的债务并及时通知对方，对方提供适当担保后，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

3．法定公积金和资本公积金（华东政法学院2000研）答：法定公积金是指公司为了增强自身的财产能力，扩大生产经营和预防意外亏损，依照法律规定而设置的资金。

而资本公积金是指股份有限公司依照法律规定，从公司所得利润之外的财源中提取的公积金。

应当列入公司资本公积金的是，以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款，以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，包括法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等。

法定公积金与资本公积金的主要区别如下：（1）法定公积金是按照法律规定强制的公积金，公司通常在分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入法定公积金；而资本公积金是公司依照法律规定，从公司所得利润之外的财源中提取的，主要包括股票发行的溢价款和国务院财政主管部门规定列人资本公积金的其他收入。

（2）公司用公积金弥补亏损时，通常先用法定公积金来弥补，当法定公积金弥补亏损不足时，再用资本公积金来弥补。

（3）公司将法定公积金转增公司资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%，资本公积金则不受这一比例限制。

4．提单和海运单（华东政法学院2000研）答：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

它是海上货物运输合同的证明，也是表明货物已经由承运人接收或装船的收据，而且还是代表一定物权的有价证券，具有流通性。

而海运单作为提单以外的运输单证，只是订立海上货物运输合同和承运人接收海运单中所列货物的初步证据，不具有货物物权凭证的作用，收货人提货时无须凭海运单。

海运单不具有流通性，不得转让。

提单和海运单的具体区别如下：（1）是否具有物权凭证的作用不同。

提单是证明货物所有权的物权凭证，而海运单不具有物权凭证的作用。

（2）收货人提货时是否须提供单据不同。

收货人提货时必须提交提单，但不必提交海运单。

（3）是否具有流通性不同。

提单具有流通性，可以转让，海运单则不具有流通性。

不能转让。

5．票据更改和票据变造（华东政法学院2000研）答：票据更改是指有变更权的人对票据上允许更改的记载事项所进行的变更。

票据变造是指没有更改权利，而变更票据上除签章以外的其他记载事项的行为。

票据更改和票据变造的主要区别如下：（1）主体不同。

票据更改是由有变更权的人作出的；而票据变造是由没有变更权的人作出的。

（2）更改的事项不同。

票据更改是变更票据上允许更改的记载事项，而票据上的事项除了出票人、确定的金额和出票日期外，其他事项均可变更，所以票据更改是对这三个记载事项以外事项的变更；而票据变造是变更票据上除签章以外的其他记载事项。

（3）变更后的票据的效力不同。

票据更改后仍然是有效的票据；而票据变造后则是无效的票据。

（4）是否应承担法律责任不同。

更改票据的人是依法行使自己的权利，不承担任何法律责任；而票据变造人则要对其行为承担相应的法律责任。

【参考资料】彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社；《合同法》相关规定；覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社。

二、简答题1．哪些实施专利的行为不视为侵犯专利权?（华东政法学院2000研）答：根据《专利法》规定，下列实施专利的行为不视为侵犯专利权：（1）专利权用尽后的使用和销售。

专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。

（2）先用权人的制造、使用和销售。

在专利申请日期前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

（3）外国运输工具运行中专利的使用。

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。

（4）专为科学研究和试验而使用有关专利的。

专利权人的独占实施权限定在禁止他人为生产经营目的的制造、使用、销售和进口其专利产品。

如果第三人的使用并非出于生产经营目的，就不属于被禁止的范围。

（5）善意第三人的使用和销售。

第三人为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

【参考资料】黄勤南主编：《知识产权法》法律出版社2000年版；《专利法》第63条。

2．保险利益原则在我国人身保险中如何体现?（华东政法学院2000研）答：保险利益为保险合同的效力要件，人身保险合同也不例外。

投保人以自己的身体或者寿命为保险标的，订立人身保险合同，有保险利益无疑。

投保人以他人的身体或寿命为保险标的，订立人身保险合同，应当对被保险人有保险利益，没有保险利益，所订立的保险合同也无效。

保险利益构成人身保险合同的效力要件，目的在于防止投保人利用保险财产谋财害命或以赌博获取不正当利益，维护被保险人的人身利益。

人身保险的保险利益并不直接体现为投保人对保险标的有利害关系。

投保人对自己的身体或寿命具有保险利益，是因为投保人对自己的寿命或身体拥有无限的利益。

但是，投保人对他人的身体或寿命是否有保险利益，并不取决于投保人和被保险人相互间是否有利害关系，没有法律的特别规定，不能确定之。

投保人对他人是否有保险利益，应采用以下原则确认：利益和同意兼顾原则。

投保人以他人的寿命或身体为保险标的订立保险合同，是否具有保险利益，或者以投保人和被保险人相互间是否存在金钱和其他利害关系，或者以投保人是否已经取得被保险人的同意为判断依据。

投保人和被保险人之间有经济上的利害关系或其他利害关系的，投保人对被保险人有保险利益；投保人和被保险人相互间没有利害关系，但是征得被保险人同意订立保险合同的，投保人对被保险人有保险利益。

这就是利益和同意兼顾的原则。

人身保险的保险利益，存在于以下情形：（1）本人。

任何人对于自己的身体或寿命均拥有无限的利益。

投保人以其本人的寿命或身体为保险标的，可以任意为本人的利益或他人的利益订立保险合同，并可以任意约定保险金额。

因此，投保人以其本人为被保险人订立的保险合同，任何人均不得以投保人欠缺保险利益而否认保险合同的效力。

（2）家庭成员。

家庭成员相互间有亲属、血缘及经济上的利害关系，投保人以其家庭成员的身体或寿命为保险标的，订立保险合同，应当具有保险利益。

虽然投保人对其家庭成员有保险利益，但除父母为其未成年子女的利益而订立保险合同外，投保人以死亡为给付保险金条件而订立的保险合同，未经被保险人的书面同意和认可保险金额的，合同无效。

（3）同意。

不论投保人和被保险人之间有无利害关系，经被保险人书面同意订立人身保险合同的，视为投保人对被保险人有保险利益。

投保人订立人身保险合同后，转让、抵押合同的，应当征得被保险人的书面同意，否则，合同的转让、抵押不发生效力。

【参考资料】王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社。

3．我国合同法对买卖合同标的物所有权转移及风险负担有何规定?（华东政法学院2000研）答：我国《合同法》对买卖合同标的物所有权转移及风险负担作出了较为详细具体的规定。

（1）关于合同标的物所有权转让的规定出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

动产一般在交付时起转移所有权，不动产所有权的转移以办理产权登记手续为准。