法律社会学视野中的清代习惯法研究_以清代国家与社会关系的研究为中心
梁治平--《清代习惯法：社会与国家》-论文
梁治平--《清代习惯法：社会与国家》- 论文关键字：国家清代清代习惯法习惯法治平治平会与《清代习惯法：国家与社会》读书笔记冯启娜? 中国人民大学社会学系本科?一、作为一种社会秩序的习惯法?在这一节，笔者将阐述《清》所呈现的习惯法的社会规范属性、发挥作用的领域、与国家法的分工与断裂。
?（一）法·习惯·习惯法《清》开篇就界定来习惯法的概念：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
”（p1）?习惯法是“一套地方性规范”（p166），能分配权利与义务、调解利益冲突，这使得习惯法有别于“习惯”；“习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性”（p166），这使得习惯法能被称之为“法”。
?“就整个习惯法秩序而言，冲突及其解决只是其显现的一个方面、一种方式，在更多情况下，习惯法的有效性体现于乡民循规蹈矩的行为之中。
”（p152）?（二）大传统与小传统：国家法与习惯法的分工与断裂?为更好地理解习惯法的法律性质，我们首先必须摈弃狭隘的法律观。
“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”，“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”。
（p35）?“习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则”，“与国家法之间既相互渗透、配合，又彼此抵触、冲突的复杂关系。
”（P1）?让我们首先来看“分工”，这源自于国家法在民事领域的欠缺。
?“‘分工’意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。
”“意味着习惯法与国家法制实施社会控制过程中的互相配合。
”“主要建立在习惯法基础上的乡村社会-经济秩序同时也是国家统治的基础。
”（p129）?“通常，学者们论及习惯法（当然包括且事实上经常就是清代习惯法），辄简单视之为今人所谓民法的对应物。
读《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》
主要是指具体 民事案件 的情节 、情况或者是现实 存在的人 情； “ 理” 是指天理 ， 是人们思考 事物时所遵循 的， 也是对 同类 事物普 遍适用 的道理， 情 理是法 的基础， 法律就 是情理 被实 定化 的部分， 是情理发挥 作用 的一 种媒介 ， 不仅 法律本 身 的
１著作 内容梗 概
文 史 研 究
读《 清代的法律 、 社会与文化 ： 民法的表达与实践》
华 袁 媛
（ 文 山学 院 云 南・ 文山 ６ ６ ３ ０ ０ ０ ）
中 图分 类号 ： １ ２ ０ ７ ． ５ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ： １ ６ ７ ２ — ７ ８ ９ ４ （ ２ ０ １ ３） １ ７ — ０ ０ ６ ８ — ０ ２
摘 要 《 清代 的法律 、 社会 与文化 ： 民法的表达 与实践》 是 本非常有份量 的法律 史学著作 ，通过对该 书 内容和观 点
一
的互 动也 就无从谈起 。再者， 国家（ 官方） 与社会（ 民间） 在 民事
做深入 的梳理 ， 不仅能够加深对 清代 民事司法 的认识 ， 厘 清 固化 的误 解，而且 对于 当前 的法 学研 究与实践具有 重要的 启 示意 义 。 关键词 清代 民法 黄宗智 法史学 第三领域
《 清 代的法律 、 社会 与文化 ： 民法的表 达与实践 》 ＿ ｌ Ｊ 是华 裔美 国历史学家黄宗智先生 的法 律史学力作 ，本 文依据的
中国法律史研究新思路--读《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》
社 会 —— 清 代 法 律 转 型 与社 会 变 迁 》 天 津 （
古籍 出版社 ２０ ０ １年 ８月 第 １版 ） 书 ， 图 提 一 试
供 一 种 中 国法 律 史 研 究 的 新 思 路 ， 者 读 后 笔
有 以下 几 点 认 识 。
是 有 很 大 关 系 的 。】 果 我 们 仅 仅 从 乾 隆 朝 ＿如 颁 行 的 法 律 条 文 来 看 ， 发 现 清 朝 法 典 异 常 会 完 善 。然 而 这 其 实 仅 仅 是 统 治 者 或 社 会 精 英 心 目中 的 法 ， 实 生 活 中 的法 远 不 是 这 回事 ， 现 地 方 的 习惯 法 、 族 法 、 规 民约 反 而更 能 约 宗 村 束 民众 的言 行 。ｚ３ ＥＥ ＪＪ 但 在 政 治 制 度 史 研 究 中 ， 们 所 能 看 到 我
立 法 者 的意 图 大 相 径 庭 。
流弊 ， 多 以政治 制度 史为 线索 ， 即“ 以奴 隶 社 会 、 建 社 会 、 本 主 义 社 会 、 会 主 义 社 会 封 资 社
收 稿 日期 ：０ ２０ — ８ ２ ０ — ５１
作 者 简介 ： 煜 ， ， 京 大学 法 学 院 ２ ０ 陈 男 南 ０ １级 法 律 史专 业硕 士研 究 生 ， 京 ，１０ ３ 南 ２０ ９．
南 京大 学法学 院 张仁善 先生 的《 ・ 礼 法
・
为 单 位 时 间段 ” 见 该 书 第 １页 。 引 该 书 ， （ 下 只 用 圆括 号 标 注 页码 ） 行 研 究 。 样 的 研 究 将 进 这 法律史 变成 了阶级斗 争史 或政 治制度 史 ， 所 以“ 究 中 国 法 律 史 如 果 不 把 视 角 更 多 地 转 研 向社 会 中下 层 的 社 会 生 活 、 向 影 响 法 律 变 转
法学本科生必读书目
法学专业本科学生必读书目1．苏力：《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》[点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。
它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究进路，以及，如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。
对于大学一年级的学生来说，读完此书，会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。
后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用，更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
2．伯尔曼：《法律与宗教》[点介] 写得精彩，译得也精彩。
探索法律背后的精神，支撑法律的东西。
“没有信仰，法律它将形同虚设”。
在中国既有的法律传统被打破的同时，我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统？当然，读此书时，不要片面追求其中精彩的语句，更要注重起分析的思路和线索。
3．冯向：《木腿正义》[点介] 我相信此书对于专事法律的同仁来说，应该是一个极好的启迪案本。
作者凭借自身的文学学科的优势，游仞于法律和社会之间。
对法律个案层层剥离，既立意深远，又视界宽广，不失为一本值得一读的好书。
4．梁治平：《法辩》、《新波斯人信札》、《书斋与社会之间》][点介] 这里面主要汇集了梁先生于1980年代中后期在《读书》杂志上发表的系列文章，是其“用文化解释法律，用法律解释文化”的个案实践和言说。
辩异、批判和理性思索融贯一气。
对年轻学生来说，读此书还可以学到如何读书、如何整理自己的心得体会的一些“潜移默化”的方法。
《新》一书亦是早期和另外几个作者作的批判性著作；《书斋》一书是作者的文化随笔，写得轻松随意，也更见功力。
5．贺卫方编：《中国法律教育之路》[点介] 学法之人，当对法律教育的历史、现状和发展有基本的了解。
本书提供了这样一个了解的途径。
不宁唯是，当我们对自己身处的职业教育的现状和社会的反差进行理性的反思和检讨的时候，我们首先要做的便是要对这个法律教育生态圈的运行有一个冷静的认识。
清代习惯法与国家法的互动
佃农 经济独立性提高 的有利条 件 ， 也是促成 地权 分化的历史 动因。 自明中叶 以后就开始 流行 于东南地区的永佃权和一 田 两主 ， 到了清代 和民 国时期 ， 已蔓延全 国， 在若干地区甚至成 为主要 的租佃制度 和土地 制度 。永佃 权和 “ 一 田两主” 的形
织、 “ 无讼” 的思想意识等 因素是清代 习惯法 发挥 社会控制作 用 的历史原 因 。清代 特殊 的社会环境 所产生 的一系列新 的
任何形 态的社会要想 正常存在和发展 ， 都需要社会 秩序
和维护社会秩序 的社会控 制。但是 ， 不同 的社会与历史 发展
阶段 ， 社会控 制的方式和手段是 不同的。从早期人类社 会的 禁忌、 习惯 ， 到后来 的道德 、 宗教、 法律 、 行政 等 ， 任何社会 时 期 社会 控制 的方式 和手段 都不可能只有一种 ， 因为社会 是纷 繁 复杂的 ， 社 会关系是多种 多样 的。虽然近代 以来法律 的作 用 与地位 日趋 凸显 ， 逐渐成 为最 有力也最为有效 的社会 控制 手 段， 但是 ， 由于社会和法 律 自身 的局 限性 ， 它同样离不 开其 他手段 的配合与支持 。 中国历朝 的立法 ， 大多属刑 事立法 ， 民事立法 的 内容相 对 较少 。而在 民间大量的民事法律关 系的调整 ， 尤其在 宋之 后， 更 多地适 用 以习惯 法为 内核 的家族 法规 、 乡规 民约 等 。 而且 ， 凡 属轻 微 的刑 事纠纷 未必 按 国家 司法管 辖去 告官 审 理， 大多也是 听 由民间依 习惯法 调处解决 。几千年 的历 史发 展， 在我 国的不 同地 区 、 不 同时期 ， 形 成 了种类 繁 多的 习惯 法， 并被全 面传承下来 ， 加之统治者 的积极 态度 ， 使其 在广泛 的领域 内得到运用 。清代 习惯法 已有相 当规 模 ， “ 民事 法律
清代习惯法
根据本书所作的界定，习惯法乃这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成 ；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络 中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不 同的原则。然而，同样确实的是，作为“小传统”的习惯法从来都不是自主的和自足的，事实上，它 是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里，产生了习 惯法，广而言之民间法，与国家法之间既互相渗透、配合，又彼此抵触、冲突的复杂关系。其结果 ，民间法与国家法之间的界限也变得难以辨识。那末，这一切究竟意味着什么?当我们谈到由国家法 转向民间法，从“大传统”转向“小传统”时，我们是否已经假定了国家与社会的分离，(进而)假定 存在着一个国家对社会的二元格局?这种假定能够在上述经验研究中获得证实吗?反过来说，关于清代 习惯法的研究在多大程度上能够证实或证伪这一假定，以及，关于中国古代社会的结构和形态，这样 一种研究能够告诉我们些什么?本文将要讨论就是这些问题。
春秋战国时代，中国社会经历了极为广泛的变革，至秦汉统一帝国建立，一种新的文明出现了。尽管 如此，早期家国不分的传统仍以某种方式延续下来。新的政治哲学把家与国安排在一个同质的序列当 中，于是，孝道变成为治国的最高原则，教化则是地方官的基本职责。这种格局一直保持到帝国的终 了而没有根本性的改变。这些对于我们要讨论的国家与社会关系问题无疑具有重要意义。不过，既然 我们已经不止一次地使用“国家”与“社会”这一对概念，在进一步讨论之前，对它们作一些清理和 说明显然也是必要的。
清朝的法律
回顾4：《大清会典》
是清代的基本行政法典。 为了规范行政活动，提高行政效率，康熙时本着“以官统事，以
事隶官”的原则开始修订《大清会典》。按宗人府、内阁、六部、 理藩院、都察院、通政司、内务府、大理寺以及其他寺、院、府、 监的次序，逐一说明各国家机构的职掌和事例。 后朝结合本朝国家机构的发展变化，分别制定出《雍正会典》、 《乾隆会典》、《嘉庆会典》和《光绪会典》，后人统称为《大 清会典》或“五朝会典”。
文字狱案例3：曾静案
雍正六年（1728），湖南永兴人曾静著《新 知录》，发挥浙江人吕留良《晚村文集》反 清、反君主专制的思想，并派徒弟张熙游说 陕甘总督反清，后被其告发。雍正亲自主持 此案审理，审理纪录及曾静等的悔过书等编 《大义绝迷录》，逐条批驳前书学说。吕留 良早已病死，开棺戮尸，族人、学生株连受 刑，孙辈发谴为奴。曾静、张熙以悔罪不杀。 但乾隆即位后立即处死这两人。
第十章 清朝的法律制度
（公元1644——1840年）
本讲主要内容：
第十章 清代的法律制度
第二节 清律的主要发展变化 第三节 清代的司法诉讼制度
第二节 清律的主要发展变化
二、刑事立法:继续强化以皇权为中心的中央集权专制
制度
（一）反逆重罪扩大化
1.清律继承了隋唐以来的“十恶”制度，并将谋反、谋叛、谋大逆以及大不敬等 危害皇帝安全和尊严的行为，列为最严重的犯罪，用最严厉的刑罚惩处。
2.谋叛范围也有所扩大。
为严厉打击汉族民众反抗，把民间结社、拜盟等行为列为犯罪，照谋叛处罚。
聚众抗粮、罢市、罢考至四十人、五十人者，为首者斩立决，为从者绞监候。
哄堂塞署、逞凶殴官，为首斩决枭示，同谋者斩立决，为从绞监候；被威挟 同行者，各杖一百。
第二节 清律的主要发展变化
《清代习惯法：社会与国家》读后感
形是论 古 ， 实 则喻 今 。法 律可 以是 由本土 自然 发生 的 ， 也可 以是 社会” 、 “ 余论” ， 其中， 所 占 比例 最重 的是“ 导言 ” 和“ 习惯法制 度考 外来构 建 的， 但是 任 何一种 方式 的有效 性都 有一 定的局 限 。 笔者 略” 这两部 分 。从 内容 上看 ， 作 者 的重点 是在于 厘清 “ 习惯法 ” 这 对《 清代 习惯 法》 一书 的体 察暂列 如下 ：
一
一
概念 ， 试 图在 国家 法之 外 ， 寻 找到针 对 中国传 统社会 的新 的解
、
作者 简介
释途径 。 三、 启 示
梁 治平 ： “ 主要从 事法律 史及法 律社会 学等领域 之研究 ， 著作 八、 九种， 文章 数十 篇 ， 主编法 学类 丛书 两种 ， 编辑 社科 类书 刊一
以读 书 为乐 ， 以学术 为业 ， 研究涉 乎 古今 ， 比较 及于 中西 ， 惟 年 的沉 淀 ， 迄 今仍 然是主 导 生活 的“ 法 律” 之一。 他 国的法律 是在 古文不精 ， 西 文欠 通 ， 学术碍 难专 精 。 虽然 ， 每 著一 书 ， 每撰 一文 ， 他 国的历史环 境 中成长 起来 的 ， 舶来之 法真 能在 中 国长势 良好 ，
只 要是人 聚居 的地 方 ， 就 会产 生社会控 制 ， 就会 形成 规则 ， 不
种， 组织 学术活 动逾 百： 曾游 学欧美 ， 讲 学港 台， 足迹至 于海 外 ， 略 论古今 中外 ， 习惯法 的存 在都有 一 定的绝 对性 。然 而 ， 不 同的 国
为人知 。
家地 区习惯 法 的发展 有着 不 同的命 运 。英 国的 习惯法 经过 上百
（ 一） 清代 习惯 法和 国 家法
浅评《清代法律-社会文化-民法表达实践》
浅评《清代的法律\社会与文化:民法的表达与实践》摘要：清代民法能够被研究法制史的人们所知悉，多半是从清代官方的表达中得以了解。
而黄宗智先生的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》就是通过对具体的民事法律制度和司法实践的观察研究，把握清代的法律、社会与文化的基本思维，论证出清代法律制度的实际运作与清代官方表达之间存在很大差异，即实践与表达的背离。
这一结论的得出，使研究法制史的学者们不得不对清代民法进行再认识。
当然，不可避免的是，这会引起新一轮对黄先生观点的认同与批判的争论。
关键字：表达实践背离数字第三领域《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》在重版代序中提到，该书的第一版为《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》。
从原版的书名可以看出，作者研究的目光主要集中在清代民事纠纷的两种处理方式即判决和调解。
黄先生本是历史学家，其最先关注的是中国的社会经济史，并著有《华北的小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》等书。
后来，其研究领域逐渐转向法律史。
他认为，法律制度的研究牵涉到社会文化史的基本问题，但以往两门学科互不过问，结合社会文化史与法律制度的研究，可以在新的领域中进行传统学科的整合。
因此书名改为《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》。
书中研究所涉猎的资料主要源于地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县以及台湾淡水分府和新竹县的档案。
另外使用了一些民国时期的诉讼档案，还有一份相当丰富的有关村庄亲临调解的资料即满铁调查资料。
从整体结构和内容来看，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（2001年8月版）一书主要包括序言（总序和重版代序，中文版序，英文版前言）部分和正文部分（共9章）。
另外，在结尾部分有附录a、附录b、引用书刊目录与索引。
其主要结论为：法律制度的实际运作与清代政府的表述之间有很大的差距。
该书也因此称之为”实践”与”表达”之间的”背离”。
根据清政府法典的官方表达，清代的法制图景应该是这样的：首先，民事诉讼不多；国家意识形态认为这种诉讼不应当有，即便有，也是”细事”应由州县自理，中央政府不予干涉。
法学一些经典书籍(简本)
法学一些经典书籍大学一年级可读书目：林达系列：《总统是靠不住的》、《历史深处的忧虑》、《我也有一个梦想》、《扫起落叶好过冬》、《带一本书去巴黎》、《一路走来一路读》等苏力：《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》][点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。
它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究进路，以及，如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。
对于大学一年级的学生来说，读完此书，会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。
后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用，更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
费孝通：《乡土中国生育制度》[《江村经济》][点介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年，但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮；费先生所具有的问题意识和文章风骨，我们今天仍然还差之甚远。
每一个法律人都应该反思：法学的知识贡献在哪里？吴思：《潜规则---中国历史中的真实游戏》[点介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。
为什么在我们的正式制度外，还会有一套更为适用的潜在的规则？作者从历史中的故事投射到当今的现实。
我们可以从中反思：法律在生活中真正起作用的条件上什么？法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系？我们是在自我欺骗的冰山上生存，还是在苦涩的反省中奋起？王小波：《沉默的大多数》[《黄金时代》][点介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。
它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察，更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神；什么是真正的人文关怀。
作为法律人，也许此书给予我们的最大启迪是：缺乏对“沉默大多数”的关怀、缺乏某种“精神家园”的法律，是没有生命的法律。
但是各位一定要记住：王小波的小说，特别是《黄金时代》，读起来更加让人回味。
断裂与整合：清代国家与社会的关系
断裂与整合：清代国家与社会的关系作者：梁利华来源：《人间》2016年第06期摘要：梁治平在《清代习惯法》中以“小传统”作为研究视角考察了清代习惯法的渊源、存在情况以及发挥的社会功能，透过法律这个研究切入点，梁治平论证得出清代的国家和社会处于断裂的状况，但同时习惯法作为维持民间正常生产生活秩序的重要工具又在不断整合国家和社会的关系。
通过精读《清代习惯法》，了解其观点和分析概念、理论模型，学习梁治平作为习惯法研究经典写作者的论证方式和治学之道。
关键词：清代习惯法；习惯；国家；社会；断裂；整合中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0130-03引言在看梁治平先生的《清代习惯法》时，不知为何我总想起另一本看似不大相关的书——黄仁宇先生的成名作《万历十五年》（说其不相关一是因为研究领域的不同，前者被认为是是习惯法研究的开山之作，后者被评为历史社会学研究的典范；二是因为两本书研究内容、研究方式和手段不同）：黄先生在《万历十五年》中以传记体的方式描写了万历皇帝、首辅申时行、宰相张居正、模范官僚海瑞等，但不管这些人个人德行高下、能力和治理手段高低，总而言之明王朝已经在内部开始朽坏必将走向灭亡——在黄仁宇看来，明朝必将走向灭亡，不在于后期倭寇的进犯，不在于北方游牧民族的雄起，实际灭亡的种子深埋在甚至从万历年间就开始的明王朝内部结构上——整个明王朝实施治理与统治的机制从那时开始就已经慢慢坏死了。
梁治平的《清代习惯法》和黄仁宇的《万历十五年》在我看来有异曲同工之妙。
《清代习惯法》从研究清朝的习惯法入手、并以此作为分析材料和論述载体，但其实质关注点和落脚点不在于法律本身，而在于清代国家与社会的关系，在梁治平看来，从习惯法的运行以及其与国家法的关系可以看出，在清朝时习惯法和国家法各行其是、沿着各自的逻辑和知识传统在进行运作，两者之间在知识传统上缺乏一种内在和有机的联结在社会制度和架构方面，缺乏一种“从事于国家法和习惯法探究和说明分工的（职业人）群体”，因此以法律作为视角来观察清代国家不难发现当时国家与社会已经“断裂”开来，这种从内部结构开始散架的国家最终将往何处去——与黄仁宇笔下的明王朝殊途同归是不难想到的必然结果——从这个角度来讲，我的联想是容易理解的。
简述习惯法的概念
简述习惯法的概念“习惯法”这一概念,严格说来在中国是一个“泊来品”,它最早是由西方学界提出的,赋予它的意义也不同[2].在中国,最早提出并使用“习惯法”这一概念是在20世纪50年代进行的民族大调查中[3].而现在,对于“习惯法”的定义则见仁见智,意见不一[4].本文所谈的“习惯法”基本采用梁治平先生的观点,即“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施.”[5]在此,习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出和解释的.需要说明的是,这一概念的提出、运用并非为了与国家法分庭抗礼,更不存在威胁国家法权威的意味,只不过是要表明或更好地表明法律多元的事实或者说是社会控制多元的局面而已,这是我们对习惯法进行讨论的语境,如果不是在多元主义语境下进行讨论实在难以对话.因为,如果我们采用传统法理学教科书对法的定义[6],那么对习惯法是否是法律的问题进行评判,可以肯定地说习惯法就不是法.因为我们讨论的习惯法既不是国家制定或积极认可的,也不由国家强制力保证其实施,更得不出它是统治阶级意志的反映的结论.当我们采取这样的标准来否定“习惯法”这一概念的运用时,在理论上是行得通的,但是在现实生活中很容易忽视“习惯法”所要表达的现实意义,即在国家法之外,还存在着某些具有法的性质,起着法的作用的规范.这对于正确认识、分析国家法在社会中的地位、影响、能力是不利的,也不利于对国家法实施的研究.习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。
它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。
习惯法有别于习惯，尽管习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，这使得习惯法被称之为“法”，并具有法的“规范性”与“强制性”。
中国社会习惯法
系相同的人们为家。……以继承同一男系血统为限，不论经 过了多少世代，在理论上也可以称为一家。‛‚在狭义上， 将共同维持家计的生活共同体称之为家。‛ 广义的家。即 家族或宗族。中国古代的家族或宗族，是以父系血统为纽带 而组成的血缘集团。 2、关于国。列宁：国家是阶级统治的机关，是一个阶级压 迫另一个阶级的机关。恩格斯：国家有两个基本特征：一是 按地域来划分它的国民；二是公共权力的建立。 3、家国一体是指家与国密切相关，家是国的基础，国是家 的放大。家国一体对中国古代社会的影响：中国古代法具有 浓厚的伦理道德色彩。
礼治
儒家所提倡的一种统治方式。礼，指维护贵族等级秩
序的一整套社会规范和道德规范，包括政治制度、社 会、家庭伦理道德规范、仪式等。儒家自孔子起即提 倡礼治，要求统治阶级和人民都要各安名位，遵守礼 制，以便于巩固统治阶级内部秩序和更有效地统治人 民。
21世纪法学系列教材
综上所述， “礼治”的实质，就是实现与维护 君与臣、父与子各有名分；贵贱、上下、尊卑 、亲疏都有严格的区别。
21世纪法学系列教材
3. 把意识形态纳入研究范围。研究任何社会制度或
任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无 法了解那制度或法律的，至多只是知其然而不知其所 有然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体 会为什么有这样的法律。（如儒家与法家的思想，为 什么儒家思想支配的中国的法律?)
4. 仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问
这些等级虽然很森严，但不同等级贵族都属于奴隶主阶级。
制定这些等级制度，主要目的是加强对奴隶阶级的专政。各 等级贵族的下边，还压着一个没被列为“等”的、但又是一 个人数最多的阶级——庶人（平民）。 “庶人”是处于社会最低层的广大生产奴隶。他们本来是历 史的创造者，可是在当时却处于最卑贱的地位。奴隶主贵族 根本不拿他们当人待，经常把他们当作礼物成百上千地互相 赠送。在西周的市场上，除了可以买卖生活必需品外，还设 有专门买卖奴隶的地方。奴隶的价格很低贱，贵族们只要用 一匹马加一束丝就可以换五个奴隶。不仅如此，奴隶主还用 严刑酷法任意处罚和杀戮奴隶。
梁治平｜《清代习惯法》
梁治平｜《清代习惯法》按：本文摘自著名法学家梁治平所著的《清代习惯法》，广西师范大学出版社，2015年版。
本文由吴瑞升推荐。
…………………………1. 习惯法乃这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活和劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中予以实施。
p.12. 前者（民间调节）以常识和人情为依据，以息事和妥协为目标，后者（衙门裁判）则以朝廷律例为判准，以明断是非为目标。
p.113. 社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及或不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。
这里可以先概括地称之为“民间法”。
p.324. 所谓习惯法出于自然，这种说法包含两重含义，其一，习惯法并非出于立法者（不拘是国家的还是家族或其他组织的）的意志与理性，而是由民间日常生活中自动显现。
其二，习惯法由“自然”塑造而成，此所谓自然，既指实际的生活秩序，也包括山川风物、民俗人情。
p.545. 地理环境、气候变化、人口数量、历史条件等均于习惯法有或大或小的影响，但是习惯法最终得以确立和流行，不能没有乡民之公正观念来支持。
p.566. 任何制度均不可能长久建立于个人的败德行为之上。
换句话说，一种行之有效的习惯法制度，其建立必定要满足社会中某些“合理”要求。
p.1047. 清代地方官陈宏谋：因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。
苟非情形利弊，熟悉于胸，焉能整饬兴除，有裨于士庶？p.1338. 国家在这里所关心的，并非这些习惯的内在机理，而是服役征收、地方安靖等事，换言之，在很大程度上支配了民间社会与经济生活的各种“俗例”，不是被从其内部予以注意、观察和探究，而主要被从外部加以统摄。
结果，一个必令现代法律家产生浓厚兴趣的法的重要领域，在中国古代知识传统（此处专指学术、理论与思想）中便无由产生。
p.1359. 习惯法的有效性体现于乡民循规蹈矩的行为之中，而后者所以服从和遵循各种乡规、俗例，又不只是因为他们相信这些例规终将为官府所维护。
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礼治秩序——读《乡土中国》有感西法大行政法学生会一、引言曾经许多次站在《乡土中国》的殿堂之前，却迟迟没有任何一次跨入了这座神圣的殿堂之中。
很多次我翻开《国家人文历史》或是一些法学着作，总会在脚注、尾注中发现《乡土中国》的身影，有过好奇，但一直缺乏一种冲动。
有幸，能够领会到费孝通先生的一些具有跨时代意义的思想，搞清楚所谓乡土中国这个概念，就可以帮助我们去理解具体的中国社会。
本书从乡村社区、文化传递、家族制度、道德观念、权力结构、社会规范、社会变迁等各方面分析、解剖了乡土中国社会的结构。
结合当下境况，法律资源本土化一直是当今中国尤为重视的一个方面。
由此，要想实现法治，本土法治资源始终是绕不开的一个话题，研究本土法治资源，乡土中国是我们绕不开的一个研究对象，尤其是书中对于中国传统观念中的“礼”的讨论，对我们今天更好的认识乡土中国有着很重要的意义。
二、我国传统的“礼”“乡土社会秩序的维持，有很多方面和现代社会的秩序维持是不相同的。
可是所不同的并不是说乡土社会是'无法无天';，'或者说'无需规则';”。
轻易的将人治和法治对立，将人治理解为一种“不依法律的统治”，或者更甚理解为一种单纯依靠统治者好恶来决定社会的存在和运行，人心多变，而统治者的好恶必定难以揣测，如若这样，则“社会必然混乱”，统治者和统治阶级进行统治时，必然要遵循一套已有且公允的社会规范，如费孝通先生言“礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”，这样一种社会秩序，就是在农耕社会中长期积累，长老向下一代一代传授，在“人怕出名，猪怕壮”的乡土中国观念影响之下，在一个稳定的社会环境中，依靠经验就足够了，后走的所踏的是先走的人的脚印，不需要叛逆的思维，或是创新的思维，服从传统，主动的去运用这种传统，把它作为一种生活的习惯，足以应对农耕封闭环境中的大多数情况了。
这种想法或许影响到了今天广大家长的“应试思维”。
从“礼治”到“法治”？
从“礼治”到“法治” ？根据一般流行的见解，传统的中国社会, 从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。
在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。
对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。
不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。
事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。
为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。
本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自着名社会学家费孝通先生。
在1947年出版的〈〈乡土中国》一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。
这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。
在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。
在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。
乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。
在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是’习’出来的礼俗”，换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。
正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治"，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。
中国法学向何处去
中国法学向何处去：——对梁治平“法律文化论”的批判之七摘要：本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。
这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。
据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。
较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。
本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。
正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代化范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
关键词：辨异、法律文化论、文化类型学、文化研究与文化阐释、大传统与小传统“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。
我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。
甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。
的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。
”——卡夫卡，《在电车上》我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。
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收稿日期:2008-01-15作者简介:朱艳英(1976-),女,云南江川人,玉溪师范学院政法系讲师,云南大学民族法学博士研究生,研究方向为法理学、中国少数民族法制史。
① 可以把“习惯法”理解为涉及人们之间利害关系,防止人们之间发生利害冲突的,在社会生活中自然形成的,并为周围人们或社会普遍认可的行为准则。
习惯法与普通习惯的重大差别在于,普通习惯只是生活的常规化,行为的模式化,习惯法则特别关系权利与义务的分配,关系彼此冲突之利益的调整。
(梁治平.清代习惯法:社会与国家[M ].北京:中国政法大学出版社,1996:165.)② 对于“习惯法”与“成文法”的理解,不能以该法律是否见诸文字为依据,而应当以是否经过国家或者地区的立法机关依照法定程序制定为依据。
(张晓辉,徐中起,张锡盛.云南西部傣族法规初探[A ]//.张晓辉,徐中起,张锡盛.少数民族习惯法研究[C ].昆明:云南大学出版社,1998:67-80.)文章编号:CN53-1143/D (2008)04-0112-07法社会学与人类学法律社会学视野中的清代习惯法研究———以清代国家与社会关系的研究为中心朱艳英(云南大学 民族研究院,昆明 650091)摘要:清代习惯法是以法律社会学视角考察清代国家与社会关系的极好例证。
本文以学者们对清代习惯法所体现的国家与社会关系的不同理论研究为例,探讨法律社会学方法作为研究的新路径,在清代法制史研究中的运用及其对法制史研究的意义。
关键词:法律社会学;清代习惯法;社会;国家;法制史研究中图分类号:DF09 文献标识码:A 以法律为视点考察国家与社会的关系是法律社会学研究的重要领域。
相对于传统的法制史研究路径,清代习惯法的社会学研究是一种创新,国内外研究者从各自所持的理论预设出发对清代习惯法进行了深入的探讨,尤其针对清代习惯法所反映出的清代国家与社会关系提出了不同的理论。
本文通过学界以清代习惯法所反映出的国家与社会关系的研究为重点,对清代法制史的社会学研究提出一点初浅的认识和思考。
一、清代“习惯法”的社会学研究视角从社会学的视角来理解“法律”,法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系,并可反复适用,且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍行为规范。
这一认识给我们以方法论意义上的启示:法律是社会的产物,是在一个社会中起着实际约束作用的行为规范,法律与社会的关系极为密切,它反映着某一时期、某一社会的社会结构。
“法律没有自己的历史,法律乃是回应社会事实和社会实践的一个结果,即法律仅仅是对社会生活的一种表述形式。
”[1]以这样的视角观察清代社会中的法律,我们就会发现清代的法律远不只是国家的制定法,它更多的是“习惯法”,①包括成文习惯法与不成文习惯法。
②而且,清代堪称中国法律史上习惯法最发达的阶段,清代习惯法呈现出中国古代法律发展的延续状态,反映着民间的社会秩序;它的内容与功能及其每一步发展,都与社会生活或者社会组织的变化有着密切关联,直接反映着清代社会生活内部的深刻变化。
对清代法律制度的研究一直是中国法律史研究的热点。
因为清代法律制度是对夏、商以来中国数千年法律文化的全面总结,中国传统法律制度的基本精神、主要内容和基本风格、特点,在清朝法制体系中得到全面的继承,[2]而且清代的法律制度是中国法律近代化的起点。
迄今为止,对清代国家制定法的系统研究已有大量成果,研究中,传统研究路径总是从法2112008年7月第21卷 第4期 云南大学学报法学版Journal of Yunnan University La w Editi on July,2008Vol 121 No 14典开始的,然后再推到各项制度、法律在现实中的施行情况。
这种研究视角可以说是自上而下的,注重对国家制定法的内容及其实施的描述、史实的梳理与考证,即注重“大传统”的研究。
清代习惯法作为一种有别于清代国家法的另一种知识传统,属于“小传统”,与出自一般所谓“精英文化”的“大传统”相对应,其内容上一般所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,其性质大体属于“民法”的范畴。
①对清代习惯法进行深入和系统研究的著述并不多见,一般是从国家正式法典的立场出发,进行描述性的法史学研究,即对习惯法历史文献资料以时空为序进行整理,根据所涉内容按照“户婚田土钱债”进行分类和陈述,还没有对清代习惯法的研究形成一个完整的分析框架,也因此带来对清代习惯法的不同视角、不同层次的研究。
近年来,对清代习惯法的研究逐步引入了社会学、人类学等方法,与文化史,经济史、社会史等研究相结合。
国内外学者对清代习惯法的社会学研究成果较为引人注目,较有代表性的著述如《清代习惯法:社会与国家》[3]、《明清时期的民事审判与民间契约》[4]、《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》[5]、《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》[6]、《清代法制导论———从社会学角度加以分析》[7]等。
与传统的描述性法史学研究相比,上述对清代习惯法的研究是一种建构性的法史学研究,即注重于通过各种清代习惯法文献资料来研究清代法律的实施、法律与社会、法律与国家之间互动关系,使“清代习惯法成为在不同程度上证伪、证实、补充和修正学者们对于有关中国国家与社会关系的各种理论假说的绝好例证。
”[3]27研究者的视角一般都从关注作为“大传统”的国家法转向了作为“小传统”的习惯法,采用透过地方基层社会习惯法的个案研究,折射出整个清代社会法律制度实施状况这种以小见大的社会学方法。
例如黄宗智对清代法律制度的研究中,认为法律不同于国家制度和社会关系的其他方面,因为它最为明显的包含了表达和实践两个方面。
清代法律制度的性质可以在很大程度上帮助我们了解其整个政治制度的性质。
通过案件记录所看到的法律制度的运作事实上是观察政治制度的最能说明问题的三棱镜。
[6]184其研究从基层实际解决民事纠纷的原始记载资料入手,对四川巴县、河北宝坻县和台湾淡水分府与新竹县的民事案件进行定量的统计分析和个案分析,研究清代习惯法在基层社会中实际实施的法的运行状况。
[8]梁治平的研究也基于法律社会学的立场,通过民国时期的民事习惯调查报告和清代民间土地权利变动的文契,考证婚姻、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、会及中人制度等重要制度,探讨习惯法的起源、表现形式,论述清代习惯法与国家法的关系、习惯与习惯法、习惯法与社会的关系等问题,以验证其他学者所提出的有关清代社会的各种理论。
[3]滋贺秀三的研究从州县审判入手,论证明清时期中国的私法关系并不由国家法律加以规定调整,而听任民间自由地形成这种关系;[9]他还从审判依据的角度考察了构成清代社会秩序基础的规范因素,指出清代的成文法构成了“国法”,但“绝不是所有或大多数案件中(裁判者的裁判)都引照国法,从数量上看,未提及国法便得出结论的案件更多”,甚至即使是引用国法的案件,也未必意味着裁判者严格地受到法律条文的拘束[10]。
斯普林克尔《清代法制导论从社会学角度加以分析》中对中国人普遍看重的“脸面”和“面子”进行过有益的分析,认为“脸面”和“面子”具有复杂的社会含义,是习惯法的表现方式,其最基本的意义在于个人被其所处群体的认同程度。
[7]12这种对具体个案与社会心理的研究,是要在可以对中国法律制度与其他法律制度进行有效比较之前,找出中国法律制度这方面必须作些什么研究,以便使中国在法律制度的类型学方面的位置得以评估。
另外,李力《清代法律制度中的民事习惯法》在滋贺秀三对州、县审判活动研究的基础上,认为中国古代民事法律规范分为正式的成文法和民间习惯法,虽然两者有各自不同的调整范围、调整的侧重点和运作机制,但在儒家主流文化的基础上整合为一个完整的法律体系,即国家法与习惯法两者通过官府与宗族的相互认可与支持而实现其融合。
[11]二、清代习惯法所体现出的“国家和社会”关系的研究法律社会学作为兴起于西方的新兴学科,较为显311法律社会学视野中的清代习惯法研究①学者们有关中国古代“民法”问题的种种言述,乃是晚清“变法修律”运动的产物。
正是自晚清“变法修律”始,人们把“民法”一词与中国古代的户婚、田宅、钱债关联了起来。
(徐忠明.关于中国古代“民法”问题:借题发挥———张晋藩《清代民法综论》读后之随想[A]//.朱勇.《崇德会典》、《户部则例》及其他———张晋藩先生近期研究论著一瞥[C].北京:法律出版社,2003:218-2431)中国古代究竟有没有“民法”尚在争议之中,在《寻求自然秩序中的和谐———中国传统法律文化研究》中,梁治平就从“文化类型”等角度力辩中国古代没有“民法”。
(梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社,1997:(再版前言)I V.)著的特征是通过研究法律与社会之间的互动关系来解决法律在现实世界中的实施问题,即“在社会中研究法律,通过法律来研究社会”,其研究带有实证的经验主义特征。
[12]在有关中国史的研究中,“社会”与“国家”的概念早已经成为人们必须使用的基本分析工具。
作为一种社会制度,作为所谓“民间秩序”的自动显现,习惯法的每一步都与实际社会生活和与社会组织的变化发生着密切关联,清代习惯法的发展可以被视为明、清两代社会生活内部深刻变化的直接反映。
[3]167国内外学者以社会学的立场和方法对清代习惯法所反映出的国家与社会关系提出各种理论假设,如“情理论”,“国家/社会二元论”、“第三领域论”等。
R.M.昂格尔在《现代社会中的法律》中通过讨论法律与社会形态的关系来研究社会秩序问题。
昂格尔提出了三种法律概念:习惯法或相互作用的法、官僚法或规则性法律、法律秩序或者法律制度。
习惯法是反复出现的,个人和群体之间相互作用的模式,这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的期待行为。
[13]根据昂格尔的论述,在习惯法阶段,国家与社会尚未分离;官僚法阶段,出现了“两种行为标准的对立,即公共规则与私人活动领域规则的对立,”[5]51这两种对立即表明了国家与社会的二元发展。
黄宗智认为“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造”。
[14]在理论建构的过程中,黄宗智也批判了哈贝马斯的国家与社会二分的观念和设域于国家与社会之间的三分观念。
但与此同时,他又批判性借鉴了哈贝马斯“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域[15]的观点,提出“第三领域”的概念。
“第三领域”与国家或社会都有明显的界标,国家和社会同时对“第三领域”发生作用,但它又不会融合于任何一方,而是始终保持自身的特性。
正是在“第三领域”,民间调解与官方审判发生交接、互动,成为一个半官半民的纠纷处理地带。
[6]91滋贺秀三通过对清代州县审判的研究提出“情理说”,认为“清代中国的所谓习惯或‘习惯法’,归根结底不过是一种融汇在‘情理’之中的东西。