《联合国国际货物销售合同公约》根本违约制度

《联合国国际货物销售合同公约》根本违约制度
摘要
根本违约制度作为规范合同之中当事人权利和义务的一项重要制度，从产生之后就一直备受关注。

其中最引人注目的是被《联合国国际货物销售合同公约》采纳，使之成为一个国际性的条款并占有极为重要的地位。

根本违约制度作为制约和调整非违约方在对方违约的情况下采取各同救济措施的重要规则，它有利于维护合同纪律、保障交易安全。

我国1999年《合同法》也规定了此项制度。

本文通过对《公约》及其根本违约制度进行仔细的分析和深入的研究，最后系统的总结出根本违约的意义。

全文共分三个部分：第一部分、《公约》的概论。

通过对《公约》的产生及影响进行简单介绍之后引出对根本违约制度意义的研究；第二部分、根本违约的认定。

通过对根本违约构成要件的研究来对根本违约自身进行一次全方位的了解；第三部分、根本违约的特殊形态。

通过对预期根本违约和部分根本违约的研究来解读其特殊的一面。

关键词：公约根本违约构成要件特殊形态
"The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods" fundamental breach of contract system
Abstract
Fundamental breach of the contract system is an important system, as the norm among the rights and obligations of the parties. From generation, it has always been of concern. One of the most notable is adopted to by "United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods," which made it become an international terms and occupies a very important position. Fundamental breach of contract and adjust the system as a co nstrained
non-defaulting party in the event of default by the other party to take all the important rules with the relief measures, it is conducive to maintenance contract discipline, and protect the safety of transactions. China's 1999 "Contract Law" also stipulates the system.
Based on the fundamental breach of contract system in "Convention", which has careful analysis and in-depth study, summed up the final
system's value and its own shortcomings.Paper is divided into three parts: Part I, "the Convention" overview. Through the "Convention" background, characteristics and influence leads to a simple introduction to the fundamental breach of contract after the value and significance of the system; the second part of the fundamental breach of contract features. By the definition of
fundamental breach of contract, components, classification of the fundamental breach of contract research to conduct a comprehensive understanding of itself, constitute a fundamental breach of contract in which elements of the analysis is the key; the third part of the special form of fundamental breach. Through fundamental breach anticipatory breach of contract and part of the research to interpret their particular side
第一章概论
根本违约制度作为国际贸易中的一项重要救济措施，一直吸引着无数学者的研究和关注，其中尤以研究《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的居多。

而如果我们真想研究该制度，我们就有必要先来了解一下《公约》。

因为只有先了解了《公约》并在对《公约》有了认识之后，我们才能进一步的深入了解其中的根本违约。

本章采用的就是由表及里即从《公约》入手，再逐步深入到根本违约的研究过程。

1.1《公约》的产生和影响
1.1.1《公约》的产生
1980年在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是国际社会通过集体努力在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》(以下简称1964年海牙公约)的基础上达成的。

尽管1964年海牙公约没有取得成功，但是却给《公约》的起草奠定了基础。

在这之后《公约》借鉴了其不足之处，吸纳了大陆法系和英美法系两大法系的特点。

其在制定过程中通过反复磋商、修改和各种技术处理，使各国之间由于在社会、经济和法律制度等方面存在严重分歧而难以统一的棘手问题，诸如合同形式、实际履行以及所有权转移等问题，通过不同的方式，使之都得到较好的解决，最终达成一致协议。

《公约》囊括进了许多大陆法系和普通法系的主要贸易国家，截止于2011年5月15日，全世界总共有76个国家参加了该公约，中国也是其中之一。

1.1.2《公约》的影响
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》是迄今为止国际贸易统一实体法中影响最为广泛、意义最为深远的公约，其重要性可见一斑。

《公约》当初制定的目的旨在协调各国在国际货物销售领域内的差异和分歧，进而为买卖当事人双方制定一个较为明确的法律权利和义务的框架，从而减少交易风险和争议产生的成本。

经过几十年的发展，《公约》已经实现了其当初的目的，它也
因此被誉为是调整国际贸易范畴内“巨大的飞跃”，其影响体现在以下两个方面：
第一、《公约》不仅建立起一个规制国际货物买卖双方当事人权利义务的框架，而且在世界范围内得到了广泛的适用，是真正意义上的第一部有关国际贸易统一的实体法。

第二、《公约》影响力之广泛，不仅为后续的公约的起草树立了一个成功的范本，更为消除全球贸易上的法律障碍提供了坚实的法律基础。

正是由于《公约》在国际贸易中发挥的重要作用，因此，不论是发达国家或发展中国家、还是普通法系或大陆法系的诸多学者都纷纷对公约给予了充分的关注。

然而，在看到《公约》的重要作用之余，也不难发现：一方面，公约作为一种各国法律、两大法系协调之产物，必然会存在妥协和模糊不清之处。

因而这也构成了公约统一适用的障碍；而另一方面，公约调整的是私法范畴的问题，由于缺乏统一的争端解决机制，各个缔约国的法院或仲裁机构做出的适用解释均不构成对其他国家的先例，也不产生相应的拘束力。

所以，尽管有了一个统一的公约文本，但由于缺乏统一的解释机制，因而在实践中也加大了对公约适用的难度。

但总而言之、尽管《公约》并未解决与货物买卖合同有关的所有问题，也确实存在不少的问题，但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异，符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求，故而受到了越来越多国家的接受和采纳。

1.2《公约》根本违约制度的意义
1.2.1 根本违约影响受害方的救济
受害方救济也即违约救济，是指一方当事人在违反合同约定或法律规定的义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，为保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。

违约救济的目的在于保护受害方的权益，使其尽量避免或者减少违约造成的损失。

无论违约的性质如何，受害方均有权依照合同及《公约》的规定采取合理的救济措施，以维护自身的权益。

这些违约救济措施中，有的仅限于买方或卖方采用，有的则是买卖双方当事人均可采用，其中包括损害赔偿、实际履行、宣告解除合同、中止履行以及交付替代物等。

但由于根本违约已经实际上剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西，因此，笔者认为当一方根本违约后，实际履行或中止履行等对于受害方已无多大意义，所以受害方可采取的救济措施主要就是损害赔偿、宣告解除合同这两种。

下面就来对它们进行一下简单介绍。

一．损害赔偿
损害赔偿作为《公约》规定的一种主要的违约救济方式，其目的不在于惩罚违约方而在于补偿受害人因对方违约而遭受的损失，使其能够得到他订立合同时所合理期望得到的东西。

一般来说，它可以在任何违约情况下单独或者与
其他救济方式共同行使，但由于它还可以作为受害方在根本违约情况下采用的救济方式之一，所以其也备受关注。

在这我们主要需要了解的是损害赔偿的范围。

《公约》第74条关于其范围作出了明确规定，依该条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。

”在这里损失包括了两个方面：财产的直接减少和可得利益的丧失。

财产的直接减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失或价值的减少，又称为积极损失；可得利益的丧失是指如果违约方正当履行了自己的义务，受害方本来可以得到的收入，主要指利润，又称为消极损失。

这两个方面的损失都是受害方可以主张的权利，但损害赔偿的范围不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到理应预料到的可能损失。

二．解除合同
解除合同是违约救济方式中最严厉的救济方式，它将对合同双方当事人产生一系列重大影响。

只有当某种违约行为已经构成根本违约时，受害方才有权宣告解除合同；如果不构成根本违约，则受害方不能解除合同。

在《公约》中，当合同一方当事人根本违约时，受害方通常都是采用宣告合同无效来解除合同。

可见宣告合同无效需要具备根本违约这一实质条件同时根本违约的效果是使受害方可以宣告合同无效。

而哪些情形下受害方才可以宣告合同无效呢？根据《公约》的有关规定，下列情况下，卖方或买方可以宣告合同无效：1、卖方不履行其在合同或该公约中的义务，构成根本违反合同；2、买方不履行其在合同或该公约中的义务，构成根本违反合同；3、预期违约构成根本违反合同；4、卖方不交付货物或不按合同规定交付货物构成根本违反合同；
5、货物不符合合同规定构成根本违反合同；
6、在分批交货的合同中，一方当事人不履行对任何一批货物的义务对该批货物、对以后各批货物或对整个货物构成根本违反合同。

总之，根本违约作为一种最严重的违约方式，其对于受害方救济时的影响是显而易见的，其中最大的影响就是其赋予了受害方解除合同的权利，通过解除合同受害方可以摆脱合同义务的约束，自此结束原有的合约关系，从而避免或减少对方违约给自己带来更大的损失。

1.2.2根本违约影响风险转移
在国际货物买卖中，风险是指货物在生产、储存、运输、装卸过程中因盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押等原因所发生的意外的损失和灭失。

关于违约对风险转移的影响，指的是在一方或双方当事人违约的前提下, 又发生了法定或约定免责事由而导致货物灭失或损坏，此种损失如何在买卖双方之间分担的问题。

关于违约对风险转移的影响, 学界存在不少争议。

有的认为根本性违约产生
阻却风险转移的效果,①有的认为违约(无论是根本性违约还是一般性违约)不影
响风险的转移,②另有学者认为, 违约直接影响风险的转移, 不管该违约行为是
根本性违约还是一般性违约均是如此。

③然而笔者认为, 在《公约》的框架内,
只有根本性违约才能影响风险转移,但根本性违约影响风险转移的效果要因非违约方采取的违约救济措施的不同而有所区别, 而一般性违约并不影响风险转移。

下面接下来就卖方根本违约对风险转移的影响以及买方根本违约对风险转移的
影响谈谈自己看法。

一．卖方根本违约对风险转移的影响
在卖方根本违约中，其对风险转移的影响又因买方所采取的救济措施的不
同而有所区别，为此我们先来了解一下买方的救济权利。

根据《公约》的规定，买方在卖方根本违约时可以采取的救济方法包括以下几种：修理货物、要求实际履行、宣告合同无效、扣减价金、要求损害赔偿等。

下面就分别来介绍它们各自对风险转移的影响：
1.买方宣告合同无效时风险回转给卖方承担。

理由是：根据《公约》第81条第2款的规定，宣告合同无效的一方可要求另一方返还按照合同供应的货物或支付的价款。

这就意味着，在买方依法宣告合同无效时，买方有权要求返还已支付的价款，这同时也意味着如果买方尚未支付价款时可以拒绝支付。

可见，在卖方根本违约时，买方如果采取宣告合同无效的救济措施，则对风险的转移产生阻却效果，风险应回转给卖方承担。

2. 买方主张损害赔偿时不影响风险转移。

理由是：根据《公约》第74 条规定：“损害赔偿的责任范围，不得超过违约一方在订立合同时，按照他当时已知道的事实和情况，对违反合同预料到的损失。

”也就是说，违约方的责任仅以其在订立合同时可以预见到的损失为限，而那些订立时不能预见的损失，
违约方可以不承担。

这就意味着，对于不可预见的风险损失，即便卖方违约，
买方的损害赔偿请求权也不包括该部分损失。

因此，这种情况下，卖方的根本性违约行为不影响风险转移。

3. 买方要求实际履行、扣减价金、修理货物时亦不影响风险转移。

理由是：以上三种救济方式皆是买方愿意履行合同的表示，它们表明买方已经接受了货物，所以对于符合合同的货物买方仍要承担风险转移的责任。

二．买方根本违约时对风险转移的影响
货物在风险转移给买方后发生买方违约的情形,此时的风险损失自然应由买
方承担。

因此，此处所谓的买方根本违约对风险转移的影响指的是货物的风险尚未转移给买方之前，即货物尚未交付之前发生买方根本违约的情形是否会影响风险的转移。

根据《公约》第53条规定，买方的基本义务就是支付价款和接收货物，因此货物在交付之前的买方违约行为主要表现在因买方原因导致卖方无法按期
交货。

具体而言又主要表现在以下两个方面：一是买方不在合同约定的时间接收货物导致卖方无法如期交货即所谓的“受领迟延”；另一种情形就是买方未支付
①易军. 违约责任与风险负担[J]. 法律科学, 2004 (3): 51- 56.
②王洪亮. 合同法难点热点疑点理论研究[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2000: 328.
③崔建远. 关于制定合同法的若干建议[M] / /法学前沿: 第2期. 北京: 法律出版社, 1998: 47.
货款从而使卖方扣留货物而导致卖方无法如期交货。

1. 买方受领迟延时，风险提前转移给买方。

理由是：《公约》第69条第1款明确规定：“在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。

”这一规定表明在《公约》框架下因买方受领迟延而导致的货物灭失或损坏由买方承担，即买方的根本违约将导致风险提前到合同约定的接收货物的时间转移给买方。

2. 买方未支付货款时，风险亦转移给买方。

理由是：基于合同双方的诚信和公平原则，如果因为买方未支付货款而导致卖方扣留货物时，货物的风险理应转移给买方。

这也符合合同的目的，有利于促使买方积极履行其义务，达成交易。

本章小结：本章主要通过概括的手法简单介绍了一下《公约》的产生及其影响，之后通过对《公约》在国际贸易中的重要影响的分析得出其一个重要原因就是根本违约。

随后通过根本违约对于受害方救济和风险转移两方面的影响来分析根本违约的意义。

第二章根本违约的认定
《公约》有关根本违约的规定体现在《公约》第25条，其对根本违约的定义是：即“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。

有了这一定义，对于我们认定根本违约有着重大帮助。

它有助于准确把握根本违约的构成要件，从而有利于对根本违约进行准确认定。

本章之所以对根本违约构成要件进行探讨，作用在于为我们认定一个违约行为是否构成根本违约提供基本的标准。

虽然这些具有很强的抽象性和理论性，而当我们面对纷繁复杂的现实案件，实际操作起来并不容易，但这样的探讨仍然是必要的。

这一探讨的关键就在于让我们掌握如何判断一个具体的违约行为是否使一方当事人蒙受损害，以至于实质上剥夺了其根据合同规定有权期待得到的利益。

科学的规定根本违约构成要件是实现根本违约作用的必要条件。

根本违约的构成要件是指当事人的违约行为达到何种条件时构成根本违约。

鉴于其在公约中的重要地位，英美国家的判例和学者学说已经对它的构成要件有诸多评述。

本文通过比较各国立法和国际立法有关根本违约的规定，认为构成根本违约的主要要件包括：违反合同义务的事实；损害的存在；实质上的剥夺；可预见性这四个方面。

一．违反合同义务的事实
《公约》第25条并没有规定“违反合同义务”的具体形式，但是《公约》对
违约的救济有其自成的一套救济体系。

①另外，根据《公约》的规定可以看出，违反合同义务应包括各种形式的瑕疵履行和完全不履行，也包括各种形式的有理由和无理由的不履行。

②这里所说的合同义务既包括《公约》规定的当事方的各种义务(如在指定的时间、指定的地点交付指定的货物)，也包括当事双方在合同中自行约定的义务。

除此之外其他的货物交易如果不符合《公约》规定的销售情形，则不构成根本违约，只能有各国相关的国内法解决。

最后还有就是如果一方当事人是根据《公约》的规定不履行合同义务，那么他的行为也不属于违反合同义务，其代表情形就是《公约》第71条的规定。

《公约》第7l条规定：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：(a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或(b)
他在准备履行合同或履行合同中的行为”。

总之，构成根本违约要有违约事实的存在，且违反的须是合同规定的义务。

二．损害的存在
一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损害，这是构成根本违约的前提。

因为只有先损害才能有违约，他们之间是前后因果关系。

《公约》没有给损害下定义,同时对于何种程度的损害可能导致根本违约，损害仅仅是实际损害还是包括无形损害，损害是法律上的损害还是事实上的损害，对于这些《公约》都没有清楚地规定。

事实上，合同法上讨论的损害是一个特殊的概念，也是一个极为重要和复杂的概念，它随着社会的进步和合同法保护范围的变化而变化，所以我们也很难对《公约》的损害下一个定义。

但笔者认为这里所述的损害必须是广义的，“损害”的含义包括了现在和将来的所有消极后果，不仅是现在或将来的金钱损失，而且是任何种类的消极后果。

正如某些学者所说：所谓“损害”不能仅仅理解为在合同履行过程中给对方造成的物质损失，在英文中损害的词义较广，即不等同于“damage"(倾向于描述物质损失)；也不等同于“loss”(倾向于描述商业利益和财产损失)。

③这个中性词涵盖了包括商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等多种情况。

但需注意的是此处的“损害”应严格限制在根据合同本身评估出来的期待利益，而不能偏听受害方对自己所遭受损害的主张。

总之，对损害的理解应该是广义的，但又不能偏离合同本身所能预见的合法的正当利益。

三．实质上的剥夺
①《公约》的救济体系主要体现在其第45条、第6I条的规定上。

《公约》第45条规定：“(1)如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：(a)行使第四十六条至第五十三条所规定的权利；(b)按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿”。

《公约》第61条规定：“(1)如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以：(a)行使第六十二条至第六十五条所规定的权利；(b)参照第七十四条全第七十七条的规定，要求损害赔偿”。

②《公约》第79条规定：“(1)当事人对履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服的后果”。

③[德]彼得．施莱希特里姆．国际货物销售合同公约评释(第三版)[M]．李惠妮译，北京：北京大学出版社，2006．201．
从《公约》第25条的定义我们可以看出，是否构成根本违约并非取决于损害本身的程度，而是取决于对受害方合法的、正当的合同预期利益的损害程度。

也就是说要想构成根本违约，光有损害还不行，还必须有“实质上的剥夺”，因为只有“实质上的剥夺”才是构成根本违约的实质要件，也是根本违约与非根本违约的区别所在。

换言之，虽然一方当事人已经违约，并使另一方遭受损害，但如果这种损害并没有达到“实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西”的程度，仍不认为构成了根本违约，而只是简单的违约，并不能解除合同。

《公约》对于判定违约后果是否达到构成根本违约的程度的标准，从其内容来看，包含了两方面的内容：
第一，违约的后果必须剥夺了受害方“根据合同规定有权期待得到的东西”。

“根据合同规定有权期待得到的东西”在这里包含两层含义：一是“期待得到的东西”，这里实际上指的是期待利益，即如果合同得到适当履行时，当事人所能够具有的地位或应得到的利益。

这也正是当事人订立合同的目的和宗旨。

二是这种“期待得到的东西”必须是受害人“根据合同有权”期待得到的。

所谓“根据合同有权”，指的是按照合同规定，如果合同被适当履行时受害人应当或可以获得的东西。

第二，违约的后果对受害人根据合同有权期待得到的东西的影响必须达到“实际上剥夺”的程度。

这一点是《公约》关于根本违约规定的关键所在，在认定上也是难点所在。

《公约》中关于实质上剥夺，是一个十分灵活的概念。

并且，就“实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西”这一表述来看，它要求我们从整体上，从合同本身的规定以及合同的目的来评估损害后果。

①然而遗憾的是《公约》并没有进一步明确的规定其标准。

但按照有关学者的解释，这里的“实质上”包含“实际地”、严重地”、主要地”等含义，而联合国贸易法委员会秘书处②对公约草案所作评注对此进行的解释是：“损害是否重大，是否实际上剥夺对方的经济利益，应当根据每一事件的情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金额损失、或者违反合同对受害方其他活动的影响程度”。

有了这一评注对于我们的理解有一定帮助，但它的补充是不彻底的，过于简单和原则，实践中据此操作依旧比较困难，当事人和法院也仍然没有获得衡量根本违约的确定标准。

总之，如何判断违约的后果严重到“实质上剥夺”了当事人一方根据合同有权期待的东西，在现实中很难找到一种整齐划一的、固定的标准。

而我们要想很好的把握“实质上的剥夺”，需要综合个案的具体情况，包括双方谈判的情况、合同内容、履约的具体情况、违约的形式、违约方采取的补救措施、受害方采取的减少损失的措施等等，才能确定是否达到“实质上剥夺”的程度。

但现实中由于其不确定性，对于合同双方当事人的后果将是十分严重的，因此笔者认为今后的立法中有必要为判定违约是否“实际上剥夺”了当事人一方所期待得到的东西提供一些基本的依据。

四．可预见性
根据《公约》第25条的规定，构成根本违约，除了必须具备“损害”、“实
①李巍．联合国国际货物销售合同公约评释[M]．北京：法律出版社，2002．107．
②联合国国际贸易法委员会．贸易法委员会关于《联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编。