商法学概述

第一编总论第一章商法概述l本章重点问题:l1、商法的概念、特征和基本原则l2、商法调整的对象l3、商法与其它法律部门的关系第一节导言：商法精神的时代价值l一、商法时代的出现是现代文明的必然结果；商法的进步是时代进步的一个重要标志。

l二、中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都将产生深远的影响：l1、中国商法制度的建立将从制度上保障中国市场经济体制的完善性和稳定性；l2、中国商法制度的建立将推动中国政治体制的改革与发展；l3、中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础；l4、中国商法制度的建立对于中国长久的开放和走向世界将产生深远的影响。

第二节商法的概念、特征和基本原则l一、“商”的意义l（一）一般社会观念上的商l1、韦氏新国际辞典：商事是指商品交换行为或买卖行为；l2、布莱克法律辞典：商是指货物、生产品或任何种类的财物之交换；l3、拉威尼当代商法：商事一词是指对各种物品的交易或交换之总括。

（二）经济学意义上的商l1、通说：是对现代社会生产过程中某一部分经济活动的理论概括，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为；l2、台湾学者张国键《商事法论》：商即介于农业、工业等产生者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，从中获取利润的行为；l3、现状：现代商品经济及现代生产使得“商品”概念的外延扩大，营利性经济活动的范围扩大，行业界限模糊，在经济学上应对“商事”的概念作出更具弹性和现实性的概括。

（三）法学意义上的商l1、现代通说：是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。

l2、分类l（1）固有商（第一种商）：直接商品交换行为；l（2）辅助商（第二种商）：指间接以媒介货物交易为目的的营业活动，如运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等营业活动；l（3）第三种商：虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等营业；l（4）第四种商：仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等营业。

l3、我国法学理论与实践中的相关概念：经济活动、营业行为、企业活动、经营活动、经营范围等，这些概念将相关活动区分为营利性主体的营利性活动和非营利性主体的非营利活动，其中营利性主体的营利性活动即商事活动二、商法的特征l商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

l商法的特征：l（一）商法具有复合性（兼容性）l1、内容：作为私法兼有公法的性质。

l2、表现：l（1）国家越来越多地加以干预；l（2）具有任意性规范和强制性规范。

（二）商法具有较强的技术性和易变性l1、内容：从社会学角度看，法律条款分为伦理性条款和技术性条款两类，而商法多技术性条款。

l2、表现：l（1）商组织法方面的表现，如公司形式设计、权利义务分配等；l（2）商行为法方面的表现，如资本运动、股票操作、票据及票据行为等。

（三）商法调整行为的营利性特征（又称营利法）l1、内容：因为商事主体从事商行为的直接和主要目的都是营利，各国商法均如此，因此说商法具有营利性；l2、表现（权利法决定了商法的营利性）：l（1）商法制度的设计必须考虑营利性特征；l（2）商法中有关减少交易成本、维护交易安全、诚信、公平、交易迅捷也与商法和营利性有关；l（3）有关利率、结算、税收、公示原则等也是营利性特征的体现。

（四）商法具有显著的国际性l广义商法的表现。

三、商法的原则l（一）商主体法定原则l1、商主体类型法定；l2、商主体内容法定；l3、商主体公示法定。

（二）公平交易原则l1、商事交易主体的地位平等；l2、诚实信用。

（三）交易简便、迅捷原则l1、短期消灭时效主义（违约请求权2年、涉外4年、票据请求权为2、4、6个月，船舶债权多为1年诉讼时效）l2、交易定型化规则l交易类型定型和交易主体定型。

l3、权利的证券化l如股票、证券、保险单、运单等。

4、行为的要式性l如票据、运单、保险单等。

（四）鼓励交易原则l表现为：l1、确立其他基本原则，在合法的前提之下最大限度的尊重当事人的交易意愿等，促进交易；l2、最大可能维护交易的有效性；l3、对于有过错或失误的交易行为，最大可能的为交易行为人提供补救机会。

（五）交易明确、安全原则l1、及时通知的义务；l2、禁止欺诈和不正当竞争；l3、以法律的强制性干预确保交易的安全。

国家公法对商事活动的干预。

干预方式主要有商事登记、消法、反不正当竞争、反垄断，强制性规范增多。

第三节商法调整的对象l商法调整的对象——作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。

l一、商法是否具有独立的调整对象l1、西方国家-----承认其独立性l2、我国-----历史上的原因是人们认识不足，但近年来的发展日益为人们所承认。

二、调整对象的概念l三种学说：l1、是商人或企业。

德国等奉行商人中心主义立法原则的国家。

l2、是商行为。

法国等奉行商行为主义的国家。

l3、是商事法律关系。

我国大多数学者。

三、以商事法律关系作为调整对象的内涵。

l1、商法调整营利主体，不调整非营利主体；l2、商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为；l3、商法所调整的营利主体是各种企业组织；l4、商法所调整的营利主体的关系广泛；l5、商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；l6、商法所调整的营利主体的活动必须是发生在持续的营业当中。

四、商事法律关系与民事法律关系的区别l1、商事法律关系的主体范围小于民事法律关系主体的范围；l2、商事法律关系的范围小于民事法律关系的范围；l3、财产权的性质不同；l4、商事法律关系强调公法上的权力。

第四节商法的体系和渊源l一、商法的体系l商法的体系——指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所构成的系统结构。

l不同的国家不同的时期，商法体系各不相同：l1、传统商法l包括：商身份法和商行为法l商身份法——l商行为法——2、两大法系l大陆法系——还包括公司法、票据法、保险法、海商法l英美法系——还包括商事买卖、商事合同、商事代理等。

l3、我国l通说——商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。

l本书体系采通说。

二、商法的渊源l商法的渊源——商法借以表现和存在的形式。

l1、法律l2、行政法规l3、地方性法规l4、国际条约、国际惯例l5、立法解释l6、司法解释l7、商事自治规则第五节商法与其它法律部门的关系l一、商法与民法l联系:l（一）是特别法与普通法的关系；l（二）民法基于平等和意思自治的原则调整各种社会关系，具有抽象性和系统性，商法具有具体性和实用性；l（三）民法纯粹是私法，商法是混合私法；l（四）商法是民法中一个相对独立的法律部门，其与民法的关系具体表现为：l1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定；l2、民法的主体制度，是对商品经济活动主体资格的一般规定；l3、民法的债权制度，是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定；l4、票据、保险、海商法中的短期诉讼时效制度，是对民法诉讼时效制度的补充与变更。

l区别（一）立法价值取向不同l1、民法以公平至上；l2、商法以效益至上。

（二）民法和商法产生的经济基础不同l1、民法以商品经济为经济基础，商品经济的条件一是社会分工，二是财产分属于不同的人；l2、商法以市场经济为其基础，市场经济是调节社会资源配置和调节市场行为的一种经济运行模式，商品经济是与自然经济相对的概念，是社会产品的实现方式，强调以等价交换为原则，市场经济是与非市场经济相对应的概念，包括人的要素、物的要素和行为要素。

（三）民法和商法的适用主体不同l1、民法，适用于一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人；l2、商法，适用于特定的商人。

（四）民法和商法在规范性质上具有不同性l1、民法，多属于伦理性规范；l2、商法，多属于技术性规范。

二、商法与经济法l经济法的概念及其产生原因l（一）经济法一词最早源于法国空想社会主义者摩莱根1755年出版的《自然法典》，用于表述某种经济运行规则；l（二）法律意义上的经济法由德国学者李特尔在1906年首次使用，用于说明与世界经济胡的各种法律；l（三）对经济法含义的通说：是政治法与市民法的补充和必然产物，是国家对经济的干预之法；l（四）现代经济法：是国家为了克服市场调节体制缺陷，弥补和矫正遭到破坏的市场条件和市场环境，而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。

经济法的性质和特征l（一）经济法的性质l是介于公法和私法之间的一个法律部门。

（二）经济法的特征l1、调整目标上具有明确性和单一性（维护公共利益为首要目标，强调社会范围的公平和经济均衡）；l2、调整内容上具有经济性（通过经济引导、惩罚、制裁、激励等手段）；l3、调整手段上具有多样性（规制、引导、促进、矫正、救济等）。

经济法与商法的区别l（一）商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同l1、商法，商人之间的以平等性为特征的社会关系；l2、经济法，国家与公民、企业（商人）之间的社会关系（管理与被管理，指挥与被指挥）。

（二）商法和经济法调整对象的内容不同l1、商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果；l2、经济法主要规定商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则、反不正当竞争和垄断，以维护经济环境。

（三）商法和经济法的作用内容和作用基点不同l1、商法，是确认和保护商人合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系；l2、经济法，是平衡个体利益与社会利益之间的利益矛盾，确保多元化经济结构的实现并促成资源优化配置，侧重于社会的整体经济生活和整体经济利益。

（四）商法和经济法的法律性质和理念不同l1、商法，具有公法性质的私法，强调效益的最高价值，侧重于从私人和私法方面来理解效益、自由、平等、公平、安全等理念；l2、经济法，具有私法和公法内容，强调维护社会利益和社会整体利益，侧重于从社会角度理解自由、平等、公平、效益等理念。

三、商法与行政法l（一）商法本身即含有诸多行政法的成分；l（二）商法之中规定诸多行政法的处罚条款。

四、商法与企业法的关系（通说）l（一）“转化说”，主张企业法代替商法，商法应转化为企业法；l（二）“等同说”，认为商法即企业法，商法的调整对象是企业；l（三）“分离说”，认为商法与企业调整的对象和宗旨均不同，尤其是公司法与商法不属于同一范畴，不能融为一体，因此商法中不应包含公司法。

五、商法与消费者权益保护法l（一）消法用于保护消费者，因为消费者与强大的商人实际上不平等；l（二）商人与消费者不平等表现为l1、消费者的经济实力微弱，不能与商人平等交易；l2、消费者不具有商人的专业知识，在交易中受对方宣传的干预；l3、消费者不具有团体性，无力与有组织的商人抗衡。