论正当防卫（电大）

论正当防卫（电大）
论正当防卫
根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。

正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。

它萌生于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与非正义这一古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。

它的含义是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。

它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。

我国刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。

但由于某些方面立法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等方面存在着大量的分歧。

有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。

因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。

正当防卫的限度是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。

虽然刑法对此作了重大修改，但这种作用是非常有限的。

由于人们已经面临或者即将面临的不法侵害行为的类型手段及其强度千差万别，加之防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状态、心理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“无限性”。

一、对正当防卫本质的理解
在今天，正当防卫不仅是一种法律上的权利，而且具有其他法律权利的共性特征。

具体而言，就是：首先，正当防卫是将本来应由法律保护的利益。

在法律不能及的紧急情况下，赋予公民自卫的一项正当权利。

它本身意味着对国家刑罚的一种补充；其次，防卫权是保证权利人利益的一种法律手段，因而它是自主性的而非强制性的权利，权利主体既可以根据自己的意愿行使这项权利，也可以放弃这项权利；最后，防卫权只能在法律允许的范围内行使，一旦超出法律许可的范围，即成为非法而失去法律的保护。

除此之外，由其
肩负的保护合法权益免遭急迫不正当行为侵害的使命决定，防卫权还具有不同于其他法律权利的特别属性。

（一）公民权利的救济性。

法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正常行使的义务。

一旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着，法律的神圣和尊严受到了践踏。

为了捍卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力，制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，确保其能够正常地行使。

这种依靠国家强制力量来保障合法权利正常行使的方式，就是所谓的公力救济。

法制的原则要求，权利的救济应当采取公力救济的形式，由于公力救济的得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩，使得公力救济面对急迫的不法侵害时，极易在刹那间元气大伤变得束手无策，从而难以给予合法权益有效的、及时的保护。

即使事后使违法犯罪人受到了应有的制裁，但毕竟“亡羊补牢，为时已晚”，合法权益已受到侵害。

因而防卫权的存在也就成为必要，并具有了一种道义上的合理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现公民权利的自我救济。

（二）国家权力的补充性。

制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在。

防卫权这种私力救济性的权利，无疑与国家权力之间存在着一定的矛盾和冲突。

从形式上看，似乎是对国家权力的一种削弱。

但是，法律作为一种规范性的存在，决定了法律违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而不是无所不能的国家权力的这种有限性，使国家的权威和神圣受到极
大的威胁和挑战。

由于防卫权是法律赋予的，法律归根结底又是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，这就使得防卫权与国家权力在违法犯罪的惩治上，具有了目的的趋同性。

如果说，国家对违法犯罪行为的惩治代表的是整个社会的对不法侵害的反应和还击，那么，防卫权的行使就是公民个人对不法侵害的反应和还击，并且，这种反应和还击是国家允许并提倡的。

因此，“当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。

”防卫权对国家权力的这种补充性，在一定程度上弥补了法律的缺憾，维护了法律的尊严，因而在一定意义上，它也是国家权力的一种救济，是法律的一种自我保全，这正是国家在国家权力之外，允许与国家权力相对应的防卫权这种私力救济性权利存在的根本原因。

（三）表现形式侵害性。

违法犯罪行为是对合法利益的一种侵害，那么，防卫权对于被防卫人而言，无疑也是一种侵害。

因为，防卫权的行使，是通过对不法侵害人实施加害来实现的。

这种加害，常常使侵害者的身体受到伤害甚至死亡，因而防卫权在客观上不可否认地表现为一种侵害，一种以恶对恶的报应。

并且，这种报应的侵害程度并不总是与犯罪的侵害程度相当，它完全可以大于被防卫人所实施的侵害，只要这种对被防卫人的侵害是制止不法侵害所必需的。

不过，由于这种害恶是对邪恶的一种抗衡，是稳定社会秩序的
一种需要，因而才得以由法律确认和保护罢了。

可见，防卫权尽管在实质上因对邪恶的抗制作用而具有一种“正”的性质，但在形式上，防卫权却永远表现为一种侵害。

这种形式的最主要的特征上的侵害性和实质上的正当性的统一，是正当防卫权得以别于其他权利的最主要的特征。

二、正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。

其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

（一）正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为
不能实施防卫。

其次，不法侵害行为具有社会危害性。

这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

再次，侵害行为具有紧迫性。

即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。

第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。

不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。

对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。

不法侵害的范围，我认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。

关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。

以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；对正当防卫行为不能实行反防卫；对紧急避险行为不能实行正当防卫；对意外事件不能实行正当防卫；对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。

因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。

对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理（二）正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。

所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成
了现实的威胁。

它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。

例如：一个人正举刀要杀我，即表明我人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点
1、进入侵害现场说。

此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2、着手说。

此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3、直接面临危险说。

此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。

具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4、综合说。

此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。

在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。

我认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。

在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：1、是不法侵害已经完结；2、是不法侵害自动中止侵害；3、是不法侵害人已被人制
服；4、是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。

如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。

对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。

（三）正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。

正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。

至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧
迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。

但在防卫手段上应有所节制。

对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。

对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。

如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。

（四）正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。

然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：（1）防卫挑拨。

是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。

它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观
上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。

（2）相互的非法侵害行为。

是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。

（五）正当防卫的限度条件，指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

何谓必要限度，有三种观点：
1、基本相适应说。

认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。

认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3、相当说。

认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，我认为相当说较为科学、合理。

根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。

新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。

”防卫限
度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。

前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。

所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。

“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。

也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。

三、正当防卫的“必要限度”的内涵及特征
正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。

它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。

我国刑法第7条第2款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

由此可见，正当防卫的限度是个质与量的统一体。

限度是指事物保持自己质的限度、幅度、范围等具体界线。

是与质与量的概念密切相联的，量是事物的规模、程度、适度以及构成事物的成分在空间上排列组合等可以用数量表示的规定性。

质则是一事物区别于其他事物的内在规定性。

量变到一定程度则导致质变，是事物由一种质态向另一种质态的转变。

正当防卫的限度中蕴含着量与质的要求，防卫行为对不法侵害人造成的实际损害程度不能明显超过必要限度，达到造成重大损害的这个相对的量，突
破了这个关节点，就形成质变，由正当防卫行为转变为犯罪行为了。

根据刑法的规定，衡量限度有两个法定的因素:一个是“明显超过必要限度”，即指防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡，反差较大的情况;一个是“造成重大损害”，是指防卫人对不法侵害人所造成的损害相对于不法侵害人的侵害行为所可能造成的损害来说，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的严重性的情形，一般是指造成不法侵害人重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害人财产的巨大损失。

前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，如果二者同时具备则构成防卫过当。

可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁止的。

根据我的理解，正当防卫的必要限度有以下几个特征：
（一）客观性。

正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。

正当防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。

不法侵害人的权利因其实施不法侵害而不被法律所完全保护，法律允许正当防卫人对不法侵害人行使正当防卫权本身就意味着法律同时剥夺了不法侵害人在一定限度内反击正当防卫的权利，意味着不法侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害，目的是制止其不法侵害为限，其剩余权利则不得损害。

因而对不法侵害人来说，既有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。

而其不受法律保护的那部分权利多少取决于其不法侵害的强度与性质，不法侵害人的不法侵害程度越严重，其权利受法律保护的部分就越少，直至不法侵害人实施严重危害人身安全的暴力犯罪时正当防卫剥夺其生命，也是合法，此时不法侵害人生命权亦不受保护，防卫限度消失。

综上所述，必要限度具有一定的客观性。

（二）相对性。

即不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度
受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。

对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，因而具有相对性。

（三）判断上的困难性。

从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好足以制止不法侵害，毫无过剩之处。

但实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。

换句话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。

判断是否超过必要限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。

模糊判断的本质属性决定了判断正
当防卫的必要限度有一定的困难。

我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都是正当防卫行为。

也就把原本十分困难的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易掌握得多。

正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。

然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。

“刑法是一种不得己的恶。

用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。

”现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建立及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民特别是不法侵害人的大宪章。

参考文献：
[1] 21世纪教育部统编:马克思主义哲学基本原理。

上海人民出版社。

[2] 利子平:防卫过当罪过形式探讨。

法学评论。