默示条款论

默示条款论
作者：郑峰崔艳峰
来源：《法制与社会》2010年第22期
摘要默示条款虽为英美法系所创,但其实质为合同漏洞补充方法和合同解释的有效路径,并且其在减少纠纷、保护合同当事人合法权益、稳定经济秩序、促进经济发展方面发挥着重要作用,因此20世纪后为大陆法系国家所借鉴。

默示条款在具体的合同中并非凭空产生的,其有自己的列入根据:法律、惯例、合同目的或性質、法院判决、政策。

在效力方面,基于当事人意思自治原则,一般来说,默示条款没有高于明示条款的效力,但一些法定默示条款除外。

关键词默示条款明示条款列入根据效力
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-024-02
一、默示条款概述
默示条款虽产生于18世纪的英美合同法,但究其实质,乃一种合同解释的有效路径,更确切地说,是一种合同漏洞的补充方法。

由于其在减少纠纷、保护合同当事人合法权益、稳定经济秩序、促进经济发展方面的特殊作用。

因此,20世纪后为大陆法系国家所吸收,而成为合同漏洞补充的一种合同解释方法。

所谓默示条款,又称隐含条款或称暗含条款,是指根据当事人的行为,根据合同其他明示条款,或根据法律规定或习惯,不言自明,理应存在于合同,而当事人在合同中没有写明的条款。

该概念说明,默示条款并非主观臆测,而是有现实根据的。

该根据就是法律、政策、交易习惯或惯例、法院判决、合同性质、客观事实、公平正义原则、诚实信用原则、合同目的、合同明示条款、公共利益、公序良俗等。

这些根据说明,默示条款可能是偏离当事人的真实意思,根据社会判断思维模式而纳入合同的。

默示条款与当事人真实意愿之间的关系可表现为以下三种情形:一是默示条款的内容真实的反映了当事人双方的意思,只因双方的疏忽或缺乏经验或其他原因而没有在合同中明示;二是默示条款不能反映当事人的真意,甚至与真意相反,很多法定默示条款就表现为这种。

例如《合同法》第158条规定:“当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

”“当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

”这种根据法律列入的默示条款并非是当事人真意的反映,而是法律对不履行作为义务的—方当事人给予的否定表示。

三是加入的默示条款的内容部分的反映当事人的意思,同时又部分体现了另一当事人的意愿。

二、默示条款的列入根据
默示条款的列入根据是指将与当事人订立的合同条款在逻辑上关系密切地非合同明示条款的内容加入合同,从而使其成为合同条款一部分的根据。

其主要表现为:
(一)法律,即法定模式条款
该默示条款是直接依据法律规定而加入合同内容的,当事人对该条款可能并不知道、不明白,但因法律的明确规定,其成为可以调整合同关系的依据。

当然,该法定默示条款可分为任意法定模式条款和强制法定默示条款之分,任意法定默示条款是当事人可通过明确约定方式排除或变更适用的法定条款,即该条款不具有对抗当事人真实意思的能力。

强制法定默示条款具有极强的合同漏洞的补充力,无论双方当事人是否有约定,其都必须适用。

法定默示条款存在于各个国家的法律中,如美国《统一商法典》第2-314条规定,若卖方系从事某种货物交易的商人,其买卖合同中应包含所出售的货物必须具有商销性的默示条款。

《法国民法典》第641条规定,在售货合同中,应包括出卖人对其所出售的货物须承担品质缺陷担保义务的默示条款。

我国《合同法》第52条、第53条及第62条的规定以及分则第133、139、141、142、144、145、150、153、154、168、169条等的规定,都是关于模式条款的相关条文。

(二)惯例
惯例是人们在长期的市场经济中逐渐形成的适用于本行业、本地区或当事人双方之间持续交易而形成的习惯做法。

该习惯做法对于补充合同漏洞,解决当事人之间的纠纷发挥这重大作用。

但惯例并不具有强制性,只有在双方当事人没有明确约定而依据合同目的或性质需要确定的内容,才需用惯例加以补充。

因此,将惯例列入合同须具备以下两个条件:(1)合同没有明示排除惯例的适用;(2)惯例与合同目的不相违背。

《法国民法典》第1160条规定:“习惯上的条款,虽未载明于合同,解释时应用以补充之。

”美国《统一商业典》1-205条规定,当事人双方应遵从“在一个地区”、“一种行业”或“一类贸易”中已得到经常遵守的行业惯例。

在我国,新《合同法》第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

”第26条、92条、125条、293条和368条都有交易习惯作为默示条款根据的规定。

(三)合同目的或性质
任何一个合同的订立都有其目的,该目的决定了有些条款虽然没有在合同中明确约定,但只有推定其存在,才能实现合同的目的,完成合同的功能。

合同的性质同样决定有些条款是必须的,比如保密条款之于非专利技术转让合同,瑕疵担保条款之于货物买卖合同。

如该类条款没有在合同中明示,则可根据合同的性质确定默示条款而加入合同之中。

(四)法院判决
法院在审理案件时,为明确当事人的权利义务,法院可能将合同内容自当存有,但实际上当事人并未载入合同的,或者对双方当事人来说是公平合理的一些默示条款加入合同。

在英美法上,有一个概念“Termsimpliedinlaw”,即“法律上的默示条款”。

“Termsimpliedinlaw”在英美法中的适用,其根据不在于成文法中的明确规定,也不在于既有的判例规则,而在于衡平法公平和正义的理念,并与合同实际情况相结合。

这正如英国著名法官丹宁所言:“法律上的暗含条款,理论上来看,只要为了做到公正合理,为了在双方间维持公平和正义,法院就可以归结出或硬加上一项条款。

”而且,“即使没有明确的条款,法律本身—意即法院本身—就意味着一项条款,它把双方没有写上
的一条写入了合同,而他们双方从未取得过一致。

”由此可见,“Termsimpliedinlaw”实质上是一种法官依据其自由裁量权所添加的条款。

因此,依据法院判决确定默示条款是英美法系产生默示
条款制度时就已确定的一个根据。

(五)政策
我国《民法通则》第6条明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应遵守国家
政策。

”这说明,政策可以成为交易合同默示条款的确定依据,当然这个交易只应局限于国内交易,而不适用涉外交易。

三、默示条款的效力
18世纪之前的欧洲,受资产阶级革命胜利的影响,“意思自治”在契约领域占据统治地位,即实行绝对的意思自由,权利义务完全以合同的明文规定确立,任何第三人都无权干涉。

“法院不为当事人订立合同”是其严守的司法信条。

“法院在解释一份契约或合同的书面语言时,就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。

他们按照语法上的含义进行解释,拒绝寻求外在的帮助。

他们
拒绝填补任何空白。

”随着商品经济的发展,商事纠纷的增多,法官逐渐注意到,随着情事的变更,合同条款订立的背景常发生变化;加上当事人在订约过程由于疏忽或缺乏经验或对一直认同的事项常有省略。

如履约过程中严守契约自由原则,一旦发生纠纷,则会导致纠纷的扩大和当事人的损害。

基于此,法院充分发挥了普通法灵活性强的特点,将一些商业习惯交易惯例、合同赖以成立的前提条件等无须言明的、潜在意思合议纳入合同,产生默示条款制度。

可见默示条款制
度是合同的修正工具,是合同出现意思不明或双方解释发生分歧时的一种合同解释手段。

因此,占主导地位的观点认为,置入合同的默示条款不应当超越于明示条款之上,或者与其具有同等的效力。

默示条款不能改变明示条款,如果二者发生冲突,应以合同明示条款为准。

因此,默示条款虽非合同明示,但在合同有限成立后,其具有与明示条款同等的效力,当事人违反默示条款同样构成违约。

同时,默示条款又是以明示条款的存在为前提的,一般情况下,默示条款没有优于明示条款的效力,默示条款不能改变明示条款。

当合同中已经有内容明确、不违反公共利益的明示条
款时,法院应当充分尊重当事人的意思选择,不应当以默示条款方式排除明示条款的适用。

若两者有矛盾,应该以明示条款为准。

但是,默示条款作为合同修正工具,其修正目的是公平、正义、诚信等价值理念,反映的是社会价值判断思维模式,如列入合同的默示条款的根据是具有强制性和体现社会利益的法律、政策、公共利益、公序良俗等,其效力当可高于明示条款。

例如,美国1974年由马萨诸塞州上诉法院作出终审判决的特纳诉盖伊案件。

原告是一些住宅的房主,被告是一个不动产代理商。

当原告将其所有的3套住宅委托被告出售时,被告对原告说,根据粗略估
计,这些财产的价值为17500美元。

之后,双方签订一个协议,由被告作为原告的代理人,按17500美元的价格出售这些房产,被告有权获得佣金,为售价的6%。

不久,被告对原告表示,他自己愿意以16000美元的价格买下这些房产。

原告对此表示同意。

后来,原告依双方之间的协议将该财产转让给被告。

在这以后,被告刊登广告对房产进行推销,其报价为33000美元。

原告起诉,法院同意原告诉求,解除双方的合同。

其理由:被告由于未向原告披露若干影响该房屋的价值的事实,而违反了一个经济人对委托人负有的信托义务。

美国法院在哥伦比亚氮肥公司诉罗伊斯特公司案也作了相类似判决。

该默示条款的产生根据是法律所追求的更高的价值:公平、公正,因此,该默示条款具有了优先于明示条款的效力。

同时,如默示条款的产生依据是法律的强制性规定时,该默示条款也具有更优先的效力。

比如,我国《合同法》第41、42条的规定,即使当事人在合同中做了明确的约定,该约定也不能对抗法律的规定。

注释:
胡林龙.合同条款初探.河北法学.2004(2).
杜军.格式合同研究.北京:群众出版社.2001.216.
胡林龙,江辉.合同默示条款论.江西社会科学.2003(11).183.
胡林龙.合同默示条款的运用研究—兼论我国新《合同法》默示条款的规定.23.
丹宁.法律的训诫.北京:群众出版社.1985.35,32.
翟云岭,王阳.默示条款法律问题探析.法学论坛.2004(1).28.
丹宁.法律的训诫.北京:群众出版社.1985.31.
胡林龙.合同条款初探.河北法学.2004(2).。