第43讲_代位权、撤销权、保证

第一单元债法概述
五、代位权（★★★）
代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的权利。

【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权（非专属于债务人甲公司自身）100万元。

此时，债权人乙银行以自己名义可以向人民法院提起代位权诉讼，要求第三人丙公司依法偿还欠付甲公司的款项。

1.提起代位权诉讼的条件
（1）债权人对债务人的债权合法；
（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
【提示】“怠于行使”权利，是指“不以诉讼方式或者仲裁方式”向其债务人主张其享有的“具有金钱给付内容”的到期债权。

（3）债务人的债权已经到期；
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

【提示】专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

2.代位权的行使
（1）债权人以自己名义行使代位权，且必须通过诉讼程序行使。

（2）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向“债权人”履行清偿义务，“债权人与债务人、债务人与次债务人之间”相应的债权债务关系即予消灭（债权人就代位权行使的结果有优先受偿权）。

【2014·多选题】债务人对第三人享有的下列权利中，债权人可以代位行使的有（）。

A.人身损害赔偿请求权
B.贷款给付请求权
C.扶养费请求权
D.租金给付请求权
E.运费给付请求权
【答案】BDE
【解析】专属于债务人自身的债权不可以行使代位权。

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系（选项C）、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权（选项A）等权利。

【2012·单选题】根据合同法律制度的规定，债权人行使代位权（）。

A.可以采取私力救济方式
B.必须通过诉讼方式
C.可以通过申请支付令方式
D.可以通过仲裁方式
【答案】B
【解析】债的保全措施（代位权和撤销权）突破了债的相对性，很可能影响到对债务人的其他债权人的公平清偿，按照《合同法》及其司法解释的规定，应当通过人民法院提起诉讼行使。

六、撤销权（★★★）
撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。

【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，遍数甲公司的财产只有一台破设备，甲公司还将这台设备赠与丙公司。

此时，乙银行可以向人民法院提起诉讼，要求撤销甲公司和丙公司之间的赠与合同，将该设备追回，归入甲公司的财产中。

1.可撤销的行为——“债务人所为的危害债权的行为”
（1）因债务人放弃其“到期、未到期”债权、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害。

（2）无偿转让财产，对债权人的债权造成损害（不论受让人是否知情）。

（3）债务人以明显不合理的低价转让财产（或以明显不合理的高价收购他人财产），对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。

【提示】根据司法解释的规定，转让价格达不到交易时交易地指导价或市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或市场价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

2.撤销权的行使
（1）债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼行使。

（2）撤销权自债权人“知道或者应当知道撤销事由”之日起1年内行使；自债务人的“行为发生”之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

3.撤销权行使的效力
（1）债务人的行为一旦被撤销即自始失去法律效力。

（2）债权人对撤销权的行使结果无优先受偿权。

【提示】行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加入“债务人的一般财产”，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。

债权人“按债权比例”分别受偿。

（3）根据《合同法司法解释一》第26条之规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

4.税收代位权与撤销权
根据《税收征收管理法》第50条的规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》的相关规定行使代位权、撤销权。

【2016·单选题】撤销权是指债权人对债务人所为的危害债权的行为请求法院予以撤销的权利，下列关于撤销权属性、行使期间及适用情形的说法中，正确的是（）。

A.撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起2年内行使
B.撤销权属于债的担保
C.撤销权应自危害债权的行为发生之日起1年内行使
D.撤销权的适用情形包括债务人以明显不合理的低价转让财产等
【答案】D
1.不得作保证人的情形
（1）国家机关原则上不得为保证人；但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。

（4）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人；但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（5）在对外担保中，没有外汇担保资格的人不能提供对外担保。

【提示】除此外，主债务人不得同时为保证人。

2.保证合同
（1）保证合同采用书面形式，是要式、单务、无偿、诺成合同。

（2）保证合同的成立（根据《担保法》司法解释第22条规定）
①第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；
②保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立；
③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（1）一般保证
一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担清偿责任的保证方式；
在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。

①先诉抗辩权：债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行；只有在依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能获得清偿时，保证人才履行保证债务。

【举例】甲公司向乙银行借款500万元，丙公司为甲的债务履行提供一般保证担保。

后甲不能清偿到期债务，此时，债权人乙能否要求丙承担保证责任？
答：不能
理由：丙提供的是一般保证，债权人乙应先向法院诉请就甲的财产强制执行；如果强制执行后能清偿乙的债权的，不必再找保证人丙。

如果申请强制执行后，债权人乙只能受偿300万，则乙可就剩余200万债权要求丙承担保证责任。

②一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形
（A）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；
（B）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（C）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

（2）连带责任保证
连带责任保证，是指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任不是补充性的。

【举例】甲公司向乙银行借款500万元，丙公司为甲的债务履行提供连带责任保证。

后甲不能清偿到期债务，债权人乙能否要求丙承担保证责任？
答：能。

理由：丙提供的是连带责任保证，不享有先诉抗辩权，保证人丙与债务人甲处于同一顺序，只要甲不能清偿到期债务，债权人乙可直接向保证人丙请求履行保证债务。

4.特殊保证
（1）共同保证
共同保证是保证人为两人以上的保证，包括连带共同保证和按份共同保证。

按份共同保证：是指由两个以上保证人就同一债务按照保证合同约定的份额承担保证责任的保证。

【举例】甲公司向乙银行借款500万元；丙和丁为甲公司的债务提供连带责任保证，丙、丁与乙银行签订的保证合同中约定：丙承担40%的保证责任，由丁承担60%的保证责任。

此为按份共同保证。

份额的提出清偿的请求。

【了解】一般保证
假设主债务诉讼时效中断时，保证债务诉讼时效不中断
【举例·多选题】下列关于保证债务诉讼时效的表述中，正确的有（）。

A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间
C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止
D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断
【答案】ABC
【2016·单选题】保证期间是指保证责任的存续期间，下列关于保证期间的说法中，正确的是（）。

A.保证期间为主债诉讼时效期间届满之日起3个月
B.保证期间自主债务履行期届满之日起计算
C.保证期间为可变期间
D.保证期间适用诉讼时效规则
【答案】B
【解析】（1）选项AC：保证期间是指保证责任的存续期间，当事人没有约定保证期间的，保证期间为主债履行期届满之日起6个月；约定不明的，保证期间为主债履行期届满之日起2年；不论保证期间是“6个月”亦或“2年”，都是一个不变期间，该期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。

（2）选项B：保证期间的起算点是主债务履行期届满之日，如果主合同对主债务的履行期没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

（3）选项D：保证期间与诉讼时效不是一回事。

6.保证人的抗辩
（1）主债务的抗辩：主合同中主债务人的一切抗辩权保证人均可以行使
（2）保证人自身的抗辩之一：保证期间届满
（3）保证人自身的抗辩之二：保证合同的诉讼时效完成
（4）对欺诈的抗辩
【2011·单选题】根据有关司法解释，下列关于保证期间内债权债务变动法律后果的说法中，正确的是（）。

A.债权人变更，原保证合同约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任
B.债权人许可债务人转让部分债务，经保证人口头同意的，保证人仍应承担保证责任
C.债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，但未经保证人同意的，原保证责任免除
D.债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，但未经保证人书面同意的，保证期间为变更后的合同约定期间
【答案】A
【解析】（1）选项B：债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

（2）选项C：如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（3）选项D：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

8.保证消灭的原因
（1）主债务消灭。

（2）主债务承担。

保证是以信用作担保，故主债务人更换时，非经保证人同意，保证责任归于消灭。

（3）保证期间届满。

（4）保证合同解除。