如何解决挂靠经营现有不足的问题

如何解决挂靠经营现有不⾜的问题
针对建筑⼯程挂靠过程中存在的各种问题，笔者仅从⾃⼰浅薄的认识出发，加以粗略总结概括并提出个⼈粗浅看法，以期与读者做⼀探讨。

(⼀)现有法律在适⽤中的不⾜
对于此类案件，现有法律在程序法和实体法中随都有相应条⽂规定，但相应的规定并不是很全⾯。

程序法⽅⾯，仅在《意见》)第43条指出了挂靠纠纷中诉讼当事⼈的问题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事⼈情况。

实体法⽅⾯，对挂靠⾏为的规范仅见于《中华⼈民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第26条对超越资质、借⽤资质承揽⼯程的⾏为的禁⽌性规定和其解释第4条将借⽤资质的⾏为认定为⽆效的规定，且均没有提及挂靠⼀词，更没有明确挂靠的概念、纠纷责任的承担以及⽐照适⽤情况。

程序法与实体法的严重缺位，使审判实践缺乏法律依据，成为导致裁判原则不统⼀的重要原因。

(⼆)解决思路和对策
1、相关部门尽快制定解决挂靠纠纷相关法律规范
现⾏法律规范对挂靠纠纷的规制存在缺位，不仅给审判⼯作带来问题，也使⾏政管理缺乏规范依据，如《建筑法》只规定了对被借⽤⼈如何处理，没有规定借⽤⼈的责任。

因此，加强挂靠纠纷相关法律规范的制定，是解决现存问题的基本途径。

2、建筑企业进⾏有效的内部管理
挂靠经营是被挂靠者企业资质管理放任的表现，因此，要解决这⼀混乱问题，被挂靠者必须加强⾃⾝的内部管理，尤其是加强施⼯管理，如监督建设⼯程质量、安全、⼯期以及材料购进情况。

在符合⼀定的条件下，被挂靠者需要被挂靠经营的，应由其向⾏政主管部门进⾏申报，经批准后⽅可进⾏挂靠经营。

同时，在审判中加⼤被挂靠者承担的责任，使其认识到挂靠给企业带来的严重后果，从⽽减少挂靠的产⽣。

3、⾏政主管部门加强⾏业管理和教育培训⼒度
建筑⾏业⾏政主管机关要对发现的挂靠经营⾏为及时曝光，公布于政府⽹站，记⼊不良档案;对涉及重⼤安全责任事故、民⼯围堵政府机关等情形的被挂靠者，提请上级主管部门处理。

定期对总承包单位进⾏培训，⽤挂靠经营的严重后果进⾏警⽰，避免新的挂靠经营产⽣。

同时政府各部门⾏政机关要加⼤配合，对挂靠经营进⾏综合治理，并适当放权，给建筑主管部门对挂靠⾏为规制的空间。

总之，由于对挂靠⾏为的法律规范存在缺位，我们很难在民商法理论上对其定位。

审理此类案件可以参考以下原则。

⼀是合同相对性原则。

虽然此原则在涉他合同、代位权、附保护第三⼈作⽤的契约等情况有所突破，但在合同纠纷领域中仍有较⼤的适⽤空间。

它强调只有合同当事⼈⼀⽅能基于合同向对⽅提出请求或提起诉讼，包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。

在挂靠纠纷中，第三⽅主张权利时也要适⽤这⼀原则，并且这⼀权利的主张与挂靠者和被挂靠者之间纠纷的处理结果不发⽣相互影响。

⼆是利益衡量原则。

它是伴随着法律缺位与滞后现象⽽出现的法学⽅法论，是指法官在对当事⼈双⽅争议的法律关系背后各⾃所代表的利益进⾏衡量⽐较后，考虑应侧重于哪⼀⽅利益的判断和取舍的活动，以其个案性、判断性和先决性为最⼤特征。

利益衡量作为⼀种司法衡平的⽅法，以实现真正的社会利益最⼤化为⽬的。

在挂靠纠纷中，存在挂靠者、被挂靠者以及第三⽅个体真实利益冲突，进⾏利益位阶定位时要结合社会公共利益、主流价值倾向等实际情况确定利益衡量的价值准则，以各⽅合法利益的协调及牺牲最⼩化为⽬的，进⾏价值衡平。

三是例外原则。

它是处理挂靠纠纷需注意的⼜⼀个重要原则。

有两种挂靠的情况⽐较特殊，挂靠者本⾝具备建筑等级资质，挂靠资质等级更⾼的企业，但其实际承揽的⼯程与其⾃⾝资质等级相符，这时不宜认定为承接此⼯程的挂靠协议⽆效。

因为建筑资质是安全的保障，其⾃⾝建设能⼒、质量安全保障⾜够承揽现实⼯程，因此，即使存在资质借⽤情况，也不宜认定该挂靠协议⽆效。

还有⼀种挂靠形式，由被挂靠者提供⼯程技术图纸、进⾏现场施⼯管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算，这时挂靠者已完全在被挂靠者的管理中，尽管双⽅也存在上交管理费的挂靠协议，也不应认定此协议⽆效。