行政法的渊源

行政法的渊源
第二章行政法的渊源
第一节行政法渊源概述
目次
第一节行政法渊源概述
第二节行政法渊源的位阶
及适用规则
一、行政法渊源的含义
1. 行政法渊源的界定：行政法的表现形式
2. 行政法渊源的意义：界定授权来源
厘清效力位阶
划分行为性质
3. 行政法渊源的范围：
（1）行政法渊源限于外部法还是内部法；
（2）行政法渊源限于成文法还是不成文法。

二、行政法渊源的种类
（一）成文法渊源
1. 国际条约与协定
法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。

在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。

”
2. 宪法：
（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；
法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

（2）宪法中关于行政机关组织、区划、职权和基本工作制度的规范；
法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。

法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

3. 法律：（1）行政性法律；
（2）其他法律中的有关行政的规范。

法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围
内的事项，依据立法程序制定规范体系。

行政立法：行政法规与行政规章
5. 地方性法规与自治条例、单行条例：
（1）地方性法规：
省一级人民代表大会及其常务委员会，或者广义的较大
市的人民代表大会及其常务委员会，在不同上位法相抵
触的前提下，可以制定地方性法规。

广义的较大的市：省一级人民政府所在地的市、经济特
区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

（2）自治条例、单行条例：
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的
政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例。

省一级的自治区：报全国人大代表大会常务委员会批准
后生效
省辖市一级的自治州、县一级的自治县：报省或自治区
的人民代表大会批准后生效，并报全
国人民代表代表大会常务委员会备案
6. 行政规章：
A．部门规章：国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职权的直属机构
B. 政府规章：省、自治区、直辖市人民政府和较大
的市的人民政府
7. 行政规定的特殊地位：国家行政机关在行政立法活动之
外，依一定的立法程序制定的具有普遍效力的规范。

法例：
《行政诉讼法》第52条第1款：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。

地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

98条第62条第2款：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

（二）不成文法渊源
1. 法律解释：立法解释、司法解释、行政解释
普遍性解释和个案解释
我国的司法解释有成文化的倾向，故有学者将其纳入成文法渊源的范畴。

2. 判例：
（1）《最高人民法院公报》
法例：
《人民法院改革纲要》（1999－2003）：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。

”
《人民法院改革纲要》（2004-2008）：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。

最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。

”
（2）我国的案例指导制度
3.习惯和惯例最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（2010年11月26日）第7条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

原告沈某某系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父登记在一起。

原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。

2003年6月，原告所在新庄村土地被征用。

2004年4月，其父亲户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括沈某某）。

2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交新庄社区。

新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。

同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。

法院在该案判决书中指出：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。

海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。

”
4. 行政法理：行政法的基本原则作为法的拓展
如平等原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则
第二节行政法渊源的位阶及适用规则
一、行政法渊源的位阶
1. 国际条约与协定
与宪法的位阶学界争论不休
与法律的关系：国际条约与协定高于法律，除非有保留
法例：《行政诉讼法》第72条：中华人民共和国缔结或者参加的
国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。

中华人民共和国声明保留的条款除外。

2. 宪法：所有下位法的立法依据
3. 法律：全国人大制定的基本法律和全国人大常委员会制
定的一般法律
法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章
法律专属事项：
（1）国家主权的事项；（2）各级国家机关的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；
（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

问题：《浙江省预防与制止家庭暴力条例》有无权力规定家庭暴力案件中人身保护令制度？
法例: 《浙江省预防与制止家庭暴力条例》（草案）第14
条第1款：在审理涉及家庭暴力的婚姻案件时，经家庭暴力受害人申请，人民法院审查确认存在家庭暴力危险的，可以依法作出人身安全保护裁定。

4.行政法规：行政法规的效力高于地方性法规、规章。

5.地方性法规、自治条例、单行条例：
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章
地方性法规与部门规章之间没有位阶高低
省一级地方性法规的法律效力高于较大市的地方性法规；
经济特区的地方性法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

自治条例、单行条例：省一级、市一级、县一级
自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

6.部门规章和政府规章：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

7.行政规定
8.立法解释、司法解释、行政解释的效力视解释主体的层级而定。

二、行政法渊源的适用规则
1. 法不溯及既往：但为了更好地保护公民、法人和其他组
织的权益而作的特别规定除外。

2. 新法优于旧法（同一位阶）
3. 特别法优于普通法（同一位阶）
4. 冲突裁决机制：
（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定之间不一致的，由全国人大常务委员会裁决；其他同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；
（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用
时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。